在快速变化和不断变革的今天，我们都跟协议有着直接或间接的联系，签订协议可以使双方受到法律的保护。那么写协议真的很难吗？下面是小编辛苦为大家带来的合同相关的法律法规（最新6篇），希望能够帮助到大家。
[关键词]合同法；诚信原则；策略研究
在原始资本主义社会，《合同法》等法律法规都是建立在契约自由的基础上，个人独立意识和自由意识都凌驾于法律法规之上。伴随着社会文化和社会经济的飞速发展，原始资本主义中的契约自由弊端一一暴露，使其逐渐成为欺诈压迫的工具之一。在契约自由概念没落之时以诚信原则为主的新时论逐渐发挥其重要作用，为契约或是合同的签订注入全新生机。中国乃至全世界都明确规定了诚信原则在包括《合同法》在内的法律法规中的基础地位，并且贯穿于包括《合同法》在内的众多法律法规的制定和实施中，在给予合同签订的最大限度中平衡着社会关系。如何将诚信原则在《合同法》中的作用发挥到最大以及发挥到何种程度是当前我国相关部门需要面临的首要问题。
一、《合同法》中诚信原则的概念及其重要价值意义
诚信，顾名思义就是诚实又守信用。虽然社会以及文化差异导致世界不同国家对诚信有着自己独到见解，但是在法律层面上的意思都大同小异。我国《合同法》中对诚信这一原则作出了较为详细的解释：诚信原则不仅是公民都认可并且应该具备的社会价值观，更是一种存在于当事人、企业以及社会等不同组织形式中的行为事实形态，是包括诚实、守信、公平、公正、合理等良好品质在内的正确行为意识。其对于法院和相关仲裁机构在实际案件的判定以及法律法规存在的不足之处都有着重要作用。诚信原则在《合同法》中有着举足轻重的作用，首先，对《合同法》和当事人签署的合同都具有补充和解释作用。法律作为每个公民都不得凌驾且必须遵守的权威，为了保障其稳定性，在制定实施之后不能随意更改，但是社会的实际发展却是日新月异这就导致法律还不能做到完全覆盖所有方面。为了弥补这些法律上存在的不足，就需要依据诚信这一基本原则对法律进行补充说明，同理诚信原则也适用于经济交易双方由于合同某一条例而发生纠纷时。同时当法律或是签署的合同没有明确规定其自身的含义和衍生状况，法官也可根据诚信原则对其进行解释说明，使得法律和合同都能在最大限度上接近其所要表达的意思。譹訛其次，规范了市场经济交易双方的行为和利益关系。《合同法》中的诚信原则规定了合同签署双方所要履行的义务和享有的权利，明确要求交易当事人在权利行使过程中始终秉持着诚实守信原则，不发生损害另一方当事人利益的行为并且遵守法律和合同的规定。再加上交易双方之间有着利益关系作为连接枢纽，所以双方较容易发生利益之间的冲突，诚信原则在一定程度上可以有效平衡交易双方、集体和整个社会之间的利益。
二、当前我国《合同法》关于诚信原则所存在的不足
古往今来诚信这一基本原则都备受人们推崇，重诚信之人还被冠以“君子”之美称，尤其是在我国发展到现今市场经济和法制并重的时代下，《合同法》和其相关诚信原则条例的重要性越发凸显。我国《合同法》中相关诚信原则的条例较为完善，只是在关于诚信原则如何有效解释合同方式还存在着些许不足，不够具体化的概念使得《合同法》和诚信原则在实际运用中往往会发生实施困难的现象，《合同法》中关于诚信原则存在的不足主要体现在如下方面。第一，《合同法》在诚信原则问题上不够具体。其主要体现在失信行为在《合同法》相关法律法规范畴之内时优先适用法规条例，而在法律法规范畴之外的失信行为，其惩罚效果则会大打折扣。法律法规和法律原则在失信行为发生时前者较后者具有更强的确定性，在作用于合同当事人各种主要行为的前提下明确规范法律法规的最终目的就是限制监管部门的自由裁量权，同时在法官进行诚信原则案件的审判中，法律法规运用所达到的惩罚效果也超过法律原则的运用，这就使得《合同法》在诚信问题上更多的是重视诚信法规而非诚信原则。虽然我国现行的《合同法》中相关诚信原则的法律法规较完善，但是毕竟法律法规在是失信行为判定上还存在一定的局限性，这就导致法律法规中没有涉及到失信行为无法得到正确裁定，诚信原则精神也无法加以表现。再加上我国公民对诚信原则的认知不够全面，社会道德和社会舆论不会对所有失信当事人都产生有效的惩罚效果，违背了《合同法》中诚信原则的公平和公正。譺訛第二，《合同法》中诚信原则的运用不够灵活。前文叙述的诚信原则在《合同法》中不够具体化间接导致了其在案件审判中的不灵活。缺少法律法规限制的诚信原则案件在处理过程中，法官则很大程度上会直接运用法律原则进行审理，个人主观因素大于客观影响因素，使得同类型案件因为法官综合素质等主观原因而产生不同结果，极大违背了《合同法》中诚信原则所要体现的初衷。再加上法官在法律原则上的直接运用，只是根据以往审判经验和双方当事人提供的证据进行判定，没有深入对案件进行分析和了解，使得现象时常发生。
三、完善我国《合同法》中诚信原则问题的有效措施
基于诚信原则在现行《合同法》背景下的市场经济交易中存在着一定的制约性，所以法院或相关仲裁机构在诚信原则问题上的案件更应当谨慎，否则将会破坏法官以及相关仲裁机构的权威性和《合同法》的确认性。笔者拟提出以下建议来完善《合同法》中诚信原则问题相关法规。
（一）完善良好且有效的外部法律环境建设
诚信原则存在于我国社会生活中的方方面面，不论是一辆豪车的交易或是一包香烟的买卖都离不开诚信这一基本原则，但诚信原则若是仅从社会道德和社会舆论方面来看是无法完全保障交易双方的实际利益，尤其是当前我国经济正在由计划经济时代向市场经济时代转轨，经济交易中双方在金钱上的利益瓜葛愈发强烈，诚信原则就愈发显得不够被重视，所以就必须依靠良好有效的法律环境作为其实行的外部条件。在法律法规没有具体涉及交易当事人违反诚信原则可直接适用的原则时，单凭法院或是相关仲裁机构进行审判，容易导致一样类型的案件却产生不一样审判结果现象发生，显然这对于交易当事人和市场经济秩序都不公平。基于这一问题的存在，我国相关立法机构更应该将诚信原则具体化在包括《合同法》在内的各项法律法规中，并对其进行有效实施和运用。制定专门的诚信原则规范条例和相关的社会市场诚信监督部门，明确规定交易当事人违反诚信原则所需要承担的法律后果和经济赔偿，在加大有关部门的执法力度的基础上达到整个社会对社会市场经济交易中诚信原则的监督。譻訛这样一来，当个人或是企业在社会市场经济交易中发生失信行为，与其合作的个人或是企业都能通过诚信部门了解到其失信行为，通过法律、社会舆论等方面对其合作方交易程度进行慎重考虑。同时还需要在社会经济发展过程中不断提高社会成员的综合素质，以保证更加完善的信用体系构建，维护整个社会市场经济的健康发展。
（二）规范法院和相关仲裁机构的自由裁量权
在当前社会经济实际交易过程中，虽然有法律法规和社会舆论的约束，但是交易当事人失信行为还是时常发生，而法院和相关仲裁机构在进行诚信原则案件的审理中也存在着问题。主要指的就是法官在其行使其判定权力的时候超出了规定权限，这一极具隐蔽性的违法行为极大削弱了法律在公众面前的威信。但是基于自由裁量权的积极作用依旧大于其弊端，所以我们在对待法院和相关仲裁机构的自由裁量权时应采取尽量降低其发生概率的措施，保障法院和相关仲裁机构的权威性。对于规范法院和相关仲裁机构的自由裁量权可以从这两方面进行说明：首先，提高法官的综合素质。相关部门在进行司法考试时增加相关内容，以选拔真正适合进入法院和相关仲裁机构工作的法官，保证其不仅具有公平、公正、公开的工作态度和良好道德品质，还具备较高的专业知识水平和处理诚信问题案件的经验；其次，不断完善相关司法条例保障法官正确行使其自由裁量权。对法官采取有效监督，当法官发生现象时，启动相关司法措施进行补救并对的法官进行惩罚，此外部分冤假错案的发生都是由于上级法院和先关仲裁机构在下级法院法官行使自由裁量权进行干预而造成的，为了实现真正意义上的公平、公正，还应该尽可能减少司法干预现象发生。
四、结语
一、我国中央企业依法治企现状
党的十八届四中全会描绘了“法治中国新蓝图”，审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。近几年，中央企业法律顾问组织体系逐步健全。截至目前，中央企业在集团层面全部建立了总法律顾问制度，全部设置了法律事务机构。其中，90%以上作为一级职能部门，所属企业也绝大多数设置了独立的法律事务机构。企业各级法律事务机构上下联动，并与其他业务部门横向合作，初步建立起了“横向到边、纵向到底”的法律风险防范链条。中央企业全系统法律顾问队伍已经超过2万人。在风险防范、业务保障、价值创造和权益维护等方面，企业法律顾问坚持规章制度、重要决策和经济合同应审必审，进一步强化法律风险的事前防范。中央企业集团及重要子企业规章制度、重要决策、经济合同三项法律审核率接近100%。
二、法律风险防范现状
目前，受传统组织机构设置及法律风险意识相对淡化的影响，大多数高速公路运营管理单位还没有设立专门的法律部门，一些单位也没有专业的法律人员，通常是聘请外部律师事务所作为法律顾问单位，负责合同审核、法院应诉与法律咨询等业务。
1.外聘律师事务所的优势
专业律师接触和处理的案件种类繁多、实战经验丰富；律师可以依托律师事务所团队协作处理法律事务；律师事务所建有办案责任制度、案件集体讨论制度和监督管理机制，可以保障服务水平。
2.外聘律师事务所的不足
外聘律师往往为多家企业或当事人服务，业务繁忙，与企业也仅是短期合作服务关系，责任心和精力不能完全保证；外聘律师对企业的具体情况和行业的规章规范等情况掌握不够精细；外聘律师一般仅在出现法律纠纷或签订重要合同时“就事论事”，而企业内部人员产生的法律事务交由律师处理后，会产生“交案交责、置身事外”的思想。由此，外聘律师服务的短期性和被动性往往造成企业法律事务和业务工作脱节，企业系统性的法律风险排查、整改提高、证据支持等环节更是极易缺失，由此造成法律风险漏洞经常出现。
三、法律风险防范体系构建
近年来，各级司法主管部门积极推进公司律师试点，鼓励大型企业成立专职或兼职的法律部门。结合高速公路运营单位实际，可以构建“内部预防为主、外部应诉为辅”的法律风险防范体系。
1.组织架构
第一层：企业法律风险防范委员会。由企业主管法律风险事务的负责人、企业法律部门负责人及其他职能部门负责人组成，负责法律风险制度的建立及重大风险活动的控制。
第二层：企业法律部门或专职法律人员。条件成熟的企业可以成立专门的法律部门，条件尚不成熟的企业可以选聘专业的法律人员专门负责法律事务。内部法律部门或法律专业人员牵头法务工作，随时完成日常法律事务，同时，在全公司系统地推进法律风险防范工作的开展。
第三层：外部律师事务所。在建立企业法律风险委员会和企业内部法律部门的基础上，再选聘外部律师事务所作为外部法律顾问单位。企业的疑难案件可会同外部专业律师共同诉讼，疑难合同、最新法律法规动态则由外部专业律师进行指导讲解，确保企业法律服务的专业性。
第四层：其他职能部门和基层重点岗位。企业内设法律部门或专职法律人员发挥“熟悉公司业务和专项法律、协调沟通顺畅”的优势，与企业其他部门和基层单位（各明确一名兼职法律工作人员）共同搭建内部工作网络，全面做好“法规收集、落实排查、漏洞完善、风险跟踪、证据支持”等环节的工作，做到“事前参谋、事中监控、事后补救”。
2.工作内容
（1）合同协议审核工作。合同协议实行“双审”制，外部律师侧重于形式审核，即合同协议的合法性审核及法律纠纷解决方式的审核；内部法律人员侧重于内容审核，即合同协议是否符合企业的战略规划，是否维护了企业的最大合法权益，是否符合行业规范和企业的规章制度。
（2）法律案件诉讼工作。案件诉讼实行“双研”制，外部律师站在企业方提出或应诉方案，列明诉讼的案由及适用的法律法规和案件的突破点；内部法律人员站在案件另一当事方的角度提出相对立的方案，针对外部律师的方案提出破绽与疑点。双方在此基础上对诉讼方案进行完善，确保方案可行。
（3）延伸服务工作。企业进行重要规章制度的合法合规性审核，确保企业的规章制度合法、严谨，从源头上防控业务工作的法律风险；根据合同审核和案件诉讼等工作中发现的问题，随时向企业领导和业务部门提供警示案例，指出管理中的漏洞及薄弱环节，并一同研究制订改进措施；结合企业实际和新法动态等，针对业务部门和重点基层单位开展专项法律培训。
（4）支持性工作。内部法律部门及各职能部门兼职法律人员随时收集法律法规和行业规范，确保企业业务规范跟上法律和行业规范的变化；定期查找业务工作中的漏洞，并将合同履约情况预判日常化，及时提出解决方案；做好证据支持性材料的收集与归档等工作，将支持性证据固定下来，随时为法律案件提供有力的证据支持。
3.服务领域
（1）公司治理与经营管理方面。股东权利的维护；重大问题决策的法律依据与程序；重大责任事故的预防。
（2）债权债务方面：公司债权的有效行使（诉讼时效的中断）；证据（往来资料）的妥善保管；财务数据（商业秘密）的保密；有关税法的研讨；大宗物品的采购程序。（3）道路通行方面。偷逃费车辆的法律责任追究（司法制裁途径的推广，律师函作用的发挥）；收费秩序的维护（职工人身受侵害、票款被盗等）；交通肇事及后续行为可能涉及的民事责任及刑事责任；道路养护责任的预防与规避。
（4）劳动关系方面。劳动合同关系的规范与维护；员工惩处的程序细节；企业劳动争议调解委员会的相关工作；意外伤亡的应对；工伤保险的处理；员工身体条件与岗位作业的合规性；各种选举、审议程序、集体协商、员工权益维护等。
4.风险体系构建程序
（1）法规收集（法律义务来源）。以高速公路养护业务为例，组织各业务系统将涉及的法律、法规、规章及相关的司法解释、行业标准收集齐全，并随时更新。第一层：公路法、道路交通安全法、侵权责任法及相关司法解释。如《关于道路交通损害赔偿的司法解释》细化了有关法律，给法院的审判工作和高速公路防范法律风险提供了更为明确的指引。第二层：国务院和地方政府的行政法规。如《收费公路管理条例》、《道路交通安全法实施条例》、《公路安全保护条例》、《高速公路交通安全规定》等。第三层：关于道路养护的国家标准、行业标准、地方标准。如《公路养护技术规范》（JTGH10-2009）、《公路水运工程安全生产管理办法》等。
（3）漏洞完善（法律义务修复）。根据法院诉讼及纠纷调解、合同审查等情况，及时查找业务工作的漏洞，举一反三，改进完善。每次案件完结后，都要召集相关部门和单位认真细致地查找漏洞、挖掘根源，引以为戒，“亡羊补牢”，把“被诉”转化成改进工作的契机。比如，某高速公路隔离网出现破损，精神病人D从隔离网的破损处进入高速公路而被过往车辆撞击身亡，D家属将高速公路管理单位至法院。法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》的相关规定，认为高速公路管理单位在维护、管理方面存在瑕疵致人损害且不能够证明自己没有过错，判决高速公路管理单位承担了相应赔偿责任。该高速公路管理企业法务人员立即向企业提出了完善养护管理的建议，帮助企业加强了安全设施的巡查与维修。此后，该条高速公路的类似事故明显下降。
（4）风险跟踪（法律义务跟踪）。根据所签合同、案件审理、保险索赔及纠纷处理进展程度，跟踪了解相关当事人的履约情况，分析是否会给公司带来风险，并提出应对措施。比如，某高速公路管理单位公开招标选定路面维修施工单位，施工单位又选择一车队承担运料任务，车辆在运料修车过程中发生交通事故，受害方当事人将肇事司机、车辆所有人、车队负责人、施工单位、高速公路管理单位作为共同被告进行诉讼。该案中，因肇事车辆为套牌车（无保险）、肇事司机和车主不具备赔偿能力、车队为临时搭伙性质（不具备正规的运输资质）等特殊情况造成本案案由由一般交通事故偏向了施工侵权责任。此案历时5年，在基层法院和中级法院已开庭8次，给高速公路管理单位造成了较大的责任隐患。针对此类事件，内外部律师完善了施工合同，将高速公路管理单位的责任与施工单位的责任进行了隔裂，同时也帮助施工单位明确了其与承运车辆的责任。
【关键词】涉外合同，法律适用原则，意思自治原则，发展趋势
关于涉外合同的法律适用原则之探讨，一直是我国国际私法领域学术研究的重点与关注点。2010年10月28日第11届全国人大常委会第17次会议通过的《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》),在广泛吸收当代国际私法先进理论、成功借鉴当今世界各国立法经验并充分总结我国30年多来的立法和司法实践经验的基础上，分别就民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权和知识产权等涉外民事关系的法律适用作出了详细、具体的规定，构建起我国较为系统、全面的国际私法立法体系，堪称我国国际私法立法的里程碑。在“第六章 债权”中，该法对我国涉外合同的法律适用问题作出了明确规定，与我国当前正在实施中的《民法通则》、《合同法》、《海商法》、《民用航空法》等相关法律，以及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(法发【1988】6号，以下简称《民通意见》)、最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(已废止。法释【2007】14号，以下简称《法律适用规定》)、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(法释【2012】24号，以下简称《法律适用法解释一》)等指导我国涉外合同法律适用司法实践的司法解释的基本精神一脉相承，补充和完善了涉外合同法律适用的相关规定，并进行了细化，且较好地处理了涉外合同法律适用的确定性与灵活性。从前述立法和司法解释的内容来看，尽管各法在具体规定上存有差异，但其基本精神均体现了意思自治原则、最密切联系原则、以及国际条约优先适用和国际惯例补缺适用原则等我国涉外合同法律适用原则。下面予以具体阐析。
1 涉外合同的界定
涉外合同，顾名思义，是指具有涉外因素的合同。所谓合同，根据《合同法》第2条第1款规定，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；何谓“涉外因素”,以往的司法实践一般根据《民通意见》第178条的规定从民事法律关系构成的三要素(主体、法律事实和客体)角度予以考查。也就是说，只要其中一个要素涉外，即可以认定为“涉外民事关系”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发【1992】22号，以下简称《民诉意见》)对“涉外因素”的构成标准与《民通意见》保持了一致，其中第304条从程序法的角度对如何认定“涉外民事案件”作出了明确规定，亦即只要民事法律关系的其中一个要素涉外，即属“涉外民事案件”。作为我国第一部调整涉外民事关系法律适用问题的单行法，2011年4月1日起施行的《法律适用法》对如何界定“涉外因素”没有作出规定，但结合司法实践出现的新情况，在民事法律关系的主体要素方面，不再仅仅强调国籍这一连结点，进一步将经常居所地规定为涉外民事关系的重要连结点。依此，2012年12月28日、2013年1月7日起施行的《法律适用法解释一》第1条在《民通意见》、《民诉意见》的基础上对涉外民事关系进行了重新界定，在主体方面增加了当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的规定，并于第(五)项设定了一个兜底式条款，以囊括司法实践中可能存在的其他应当被认定为涉外民事关系的情形。故根据《法律适用法解释一》第1条规定，具有下列情形之一的，我们可以认定为涉外合同：(1)合同当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；(2)合同当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；(3)合同标的物在中华人民共和国领域外；(4) 合同的订立、履行、变更、转让或者合同权利义务的终止、违约行为发生在中华人民共和国领域外；(5)可以认定为涉外合同的其他情形。
2 涉外合同的法律适用方法
在讨论涉外合同的法律适用原则前，有必要事先对法律适用方法进行简单讨论。从世界各国已有的国际私法理论看，解决涉外合同的法律适用方法大体可以划分为统一论与分割论、主观论与客观论、不分合同种类统一采用一个冲突规则来指引准据法与区分合同不同种类分别选定准据法三组对立的方法。在国际私法实践中，上述方法不是相互孤立而是交错存在的，由于国际私法上合同关系的复杂性，从19世纪下半叶起，世界各国普遍运用综合方法解决涉外合同法律适用问题。在具体解决运用时，多数国家的立法和实践采用分割论，有机结合适用主观论和客观论，并区分合同不同种类分别选定准据法，即将合同划分为消费者合同、劳动合同、买卖合同、居间合同、行纪合同等不同类型分别规定法律适用原则，或者将某类合同涉及的不同方面如合同成立与效力、合同的违约责任、合同权利义务的终止、合同形式、合同当事人的缔约能力等分别规定法律适用原则。我国亦为如此。具体说来：
2.1 涉外合同分割与准据法选定
从涉外合同的分割看，基于社会公共利益和保护弱势当事人利益等方面的考虑，《法律适用法》在“第六章 债权”中，单列了第42条和第43条，对消费者合同、劳动合同的法律适用原则进行了分别规定。其中，第42条规定，“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”第43条规定，“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”
从《法律适用法》的条文设置、规范安排来看，我们可知，在涉外合同的法律适用问题上，除消费者合同和劳动合同外，一般合同争议均应依《法律适用法》第41条规定确定法律适用原则，即首先适用意思自治原则，也就是双方协商一致选择的法律，但当事人没有选择或选择法律无效时，合同争议应适用最密切联系原则确定法律。这亦是本文要详细讨论的基础性问题。
2.2 涉外合同争议的外延
关于合同涉及的不同方面即合同争议涉及的外延问题，《法律适用法》没有具文规定。《法律适用规定》虽已为最高人民法院《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》(法释【2013】7号)废止，且废止理由为“与《法律适用法》相冲突”,但其中对于《法律适用法》未作规定之事宜的相关内容依然有十分重要的参考价值，反映出最高人民法院在法律适用方面的司法实践中带有倾向性的意见。依《法律适用规定》第2条规定，合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。综合《合同法》、《民法通则》、《法律适用法》第12条及其《法律适用规定》等相关司法解释的相关条文规定，笔者认为，《法律适用法》第41条所涉及的合同争议应与《法律适用规定》第2条规定一致，也不包括合同形式问题和合同当事人缔约能力问题。
关于涉外合同当事人缔约能力的法律适用问题，《法律适用法》第12条第1款规定，“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。”第2款进一步规定，“自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”
关于涉外合同形式的法律适用问题，包括《法律适用法》在内的我国相关法律均未作明文规定。我国《合同法》第10条第1款规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”该款关于合同形式多样化的规定是符合当前国际社会的立法方向的。也正是基于此，国际社会普遍主张涉外合同形式问题适用或者选择适用合同履行地法或者合同签订地法。对于此问题，我国法律虽未作规定，但在司法实践中通常都认为应适用尽量认可形式有效原则，也以合同签订地法或合同履行地法为适用规则。如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释【2009】5号，以下简称《合同法解释二》)第2条就充分体现了对合同“尽量认可形式有效原则”,该条规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第10条第1款中的“其他形式”订立的合同(但法律另有规定的除外)。
3 涉外合同的法律适用原则
关于当事人选择法律的时间节点，《法律适用法》未作规定。从我国司法实践的发展历史来看，对于时间节点的确定，在考量效率原则的基础上，比较注重节点设置的合理性。《问题解答》第2条第(四)项规定，“当事人在订立合同时或者发生争议后，对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。”《法律适用规定》第4条第1款规定，“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。”尽管《问题解答》和《法律适用规定》均已被废止，但《法律适用法解释一》作了与《法律适用规定》第4条第1款基本相同的规定，其中第8条第1款规定，“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。”从条文内容看，《法律适用规定》和《法律适用法解释一》均将选法时间限定在一审法庭辩论终结前，显然比《问题解答》延长了时间段，其合理性就在于尽量促成当事人达成合意，充分尊重当事人在合同关系中的意思自由，同时又不牺牲效率价值以避免久拖不决。
3.1.4 意思自治原则具体适用的例外情形
在本文“当事人选择法律的方式”相关内容的讨论中，涉及到意思自治原则具体适用的部分例外情形，即“依照法律规定”的基本限制条件。此外，如前述，综合当前我国正在实施中的相关法律和司法解释的规定，对于意思自治原则，我国还主张以强制性规则和公共秩序保留制度予以限制。
内容提要： 法律事实的成立，导致法律关系的成立。法律关系不能区分为成立与生效两种。合同前法律关系的成立，是合同法律关系成立的必经环节。两个“成立”都是法律事实效力的表现。适格的要约是单方法律行为，该法律事实发生“合同前法律关系”；适格的承诺也是单方法律行为，该法律事实与要约结合发生合同法律关系。适格要约与适格承诺的结合，是两个单方法律行为合成的双方法律行为。在附停止条件的合同中，条件成就是新的法律事实，它引起新的法律关系成立。实践合同的交付，是新的法律事实，致本约（新的法律关系）成立。
一、法律事实对合同法律关系成立的意义
（一）法律原因事实与法律结果事实
本文所说的合同是民法债权合同。民法学界经常在不同语境下使用“合同”的术语，比如经常说，买卖合同是双方法律行为、双务合同；或者说，赠与合同是双方法律行为、单务合同。双方法律行为是法律原因事实，是指成立合同法律关系的原因；双务合同、单务合同是法律结果事实，是指合同法律关系中，双方负担给付义务和一方负担给付义务。
法律事实的含义有多种，狭义的法律事实是产生、变更和消灭法律关系的事实。[1]这种事实，是法律原因事实，本文对法律原因事实，径直称为法律事实。法律关系属于广义的法律事实，或者称为法律结果事实，在法的认识论中，法律的结果事实也是一类特殊的事实。法律结果事实即法律关系的产生、变更和消灭，是在法律规范调整社会关系的过程中，由于一定的法律事实的发生而形成的人们之间的权利义务关系的变化，是法律规范调整的结果。[2]本文对法律结果事实，径直称为法律关系。
法律事实仅是法律所规范之生活事实，它的特征是具体性、事实性与受规范性。[3]“只有当民法规范规定的事实发生，在当事人之间才形成具有权利义务内容的民事法律关系。”[4]这些论述旨在说明，法律事实的效力是法律对具体生活事实调整的结果。这种结果称为法效果，体现为法律关系的运动。法律关系的运动，也称为法律关系的形成，包括成立（发生）法律关系和变更、解除既存的法律关系。本文所研究的法律事实，是成立债权合同法律关系的民事法律事实。
判断法律事实存在的标准，是考察其是否形成了法律关系。也可以从权利的角度考察法律关系的存在。“每一个法律关系至少须以一个权利为其要素”，[5]有权利必有法律关系，或者说权利必在法律关系之中。每一个法律关系，都有一个反映其基本性质的权利。这种权利，不但包括既得权，也包括期待权。
成立合同法律关系的法律事实是双方法律行为，属意定法律事实。在此之后，法律关系的进一步发展，可以是因法律行为以外的法律事实。例如，合同当事人把某种事件的出现约定为停止条件，条件成就（新的法律事实发生），新的法律关系也就随之成立，但由于新的法律事实是与建立合同的法律事实结合而发生作用的，新的法律关系仍然是合同法律关系，仍然是意定之债。
（二）合同法律关系成立——对客观事实的价值判断
对合同成立与生效的典型观点是：“合同的成立和生效是两个概念。成立是指要约和承诺符合法律规定，当事人意思表示协商一致；生效是指合同符合法定的生效条件（主体合法、内容合法、意思表示真实自愿、形式合法），依法对当事人产生约束力。合同成立与否纯属事实问题，其意义在于识别合同是否已经存在，该合同是此合同还是彼合同（即合同的类型化），以及合同行为与事实行为之间的区别。其判断结果，只有成立与不成立两种；合同生效与否为法律价值判断问题，其意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认可的效力。其判断结果，为有效、无效、效力未定、可撤销四种。”[6]实际上，与上述相同或者类似的观点，在我国《合同法》颁布之前就盛行于法学界，甚至成了合同法立法的指导思想的一部分。[7]无效合同，被法学界几乎一致认为是成立而无效的合同。以上观点，把成立与生效人为地割裂开来，特别容易造成人们对合同效力的误解。
应当强调指出，合同成立的本质是合同法律关系的成立，是当事人追求的法律关系的成立，是意定之债的成立。法律关系都是有效的，并无例外。法律关系的成立，就是法律关系的生效，换言之，法律关系不能区分为成立与生效。既然法律关系的成立与生效不是两个事物，也就不可能存在成立与生效的时间间隔。合同的所谓“成立”与“生效”，如果在一个时间点上，那是一个法律事实作用的结果，成立与生效是同一种效力；成立与生效如果在两个时间点上的，实际上是两个法律事实不同作用的结果，是两个法律关系的成立，是两个法律关系给付的不同效力。
从法律的角度看，只有无效合同而绝对没有无效法律关系，法律关系是法律对生活关系调整的结果，因而都是合法的。而无效合同不能解释为无效法律关系，其真正的含义是指它不能作为产生合同法律关系的法律事实，也就是说，无效合同是从法律事实的层面观察、认定的。仅达成合意而未建立起合同法律关系，只能是“合意的成立”，徒有合同的形式。为迁就一般观点，笔者把这种合同称为“形式上成立的合同”。[8]
法律关系的形成必然是对客观事实的价值判断，不宜把合同的成立与生效区分为事实判断和价值判断。不独合同法律关系，任何法律关系的成立以及变化都是对客观事实价值判断的结果。“法律对法律事实之规定，民法对民事法律事实之规定，均反映立法者的价值观念。”[9]“任何法律规范都包含了立法者的‘利益评价’，也就是‘价值判断’。所以法律适用就意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。”[10]不仅是“利益评价”，“合理性”、“交易安全”等都是对价值判断的表述。
价值判断其实并非与事实判断相对应，而是与逻辑判断相对应，法律的运用就是这两种判断的融合。而且价值判断应指导、调整着逻辑判断。有学者指出，在对生活事实进行法律评价时，不能局限于将该争议事实仅仅涵摄于某一个法律规范的事实构成之中。法律适用者必须将法律（与整个法律秩序）理解为相互联系的内容与价值评价的统一。它取决于规范所追求的目的，重要的不是逻辑，而是规范的目的性。[11]规范的目的性，也体现了价值判断。这一论述，对我们认定法律关系的成立，应是具有启发意义的。依法哲学的思想，法律事实与法律关系，是客观与主观的范畴，[12]客观事实只是逻辑判断、价值判断的客体（认识对象）而已，或者说事实判断之“判断”应是逻辑判断、价值判断。从这一点讨论，也不宜将事实判断与价值判断作为并列的概念，更不应该对这两者作非此即彼的选择。合同法律关系的成立，均是对当事人订立合同的行为（事实）进行价值判断的结果，而绝不是对成立作事实判断、对生效作价值判断。
（三）合同法律关系运动中的简单法律事实与复杂法律事实
法律事实区分为简单法律事实和复杂法律事实。形成民事法律关系的法律事实可以是一个，也可以是两个或多个。一个法律事实称为单一事实，或称为简单法律事实，而当两个或者两个以上的事实引起一个民事法律关系的产生、变更和终止时，称为复杂法律事实。[13]简单法律事实是基础性事实。任何简单法律事实都发生形成法律关系的效力，否则它不是法律事实。需要指出的是，简单法律事实是一个相对概念，并非一定与其他法律事实绝缘。例如，保险事故发生，是简单法律事实，引起保险责任的发生，但它是建立在保险合同基础之上的。有时两个以上的简单法律事实合成为一个复杂法律事实，还有可能出现一个简单法律事实与一个复杂法律事实合成为另一个复杂法律事实等情况。
简单法律事实合成为复杂法律事实，在合同的成立过程中非常明显。这种合成是一种有机结合。笔者所说的有机结合是指复杂法律事实内部的联系性、依存性。这种有机结合，须两个以上的简单法律事实对同一法律关系的形成均起作用，或者说是对同一结果共同起作用。第一个简单法律事实（要约）独立地发生效力，第二个简单法律事实（承诺）与第一个结合而发生效力。要约与承诺的结合就是这种有机结合的典型。不独一个合同法律关系的成立，从一个合同法律关系更改（更新）为另一个合同法律关系，[14]也需要一个新的复杂法律事实（新的要约与新的承诺的结合）来完成，但该新的复杂法律事实内部的简单法律事实仍然有先有后地发生效力。
二、适格要约与适格承诺的结合——双方法律行为
（一）作为简单法律事实的单方法律行为
单方法律行为是一种简单法律事实，是以单方的意志发生法效果的。单方法律行为的用武之地有两个：一是行使形成权。德国有学者认为，“有效做出一项单方法律行为的前提是表意人具有一项形成权”。[15]笔者以为，任何权利都是法律关系中的权利，形成权只能存在于既存的相对法律关系之中，行使形成权的单方法律行为是使既存的相对法律关系发生变动，例如行使要约撤销权、合同变更权、解除权等。在没有相对法律关系的时候，当事人仍可实施单方法律行为，把形成权作为行使单方法律行为前提的结论过于绝对。二是为自己设立义务或放弃自己的权利。单方法律行为是一方意志的体现，因而在不存在相对法律关系的前提下是不能为他人设立义务的。[16]笔者以为，法律规定给他人设定义务的情形，必然以相对法律关系存在为前提。发出要约、设立遗嘱、动产的抛弃等单方法律行为的成立，都不以既存的相对法律关系为前提。从以上两点分析来看，行使形成权的单方法律行为，作为简单法律事实可以导致双务法律关系与单务法律关系的发生；而创设法律义务的单方法律行为，作为简单法律事实只能发生单务法律关系。
单方法律行为在合同法律关系的成立中具有明显的作用。其一，适格的要约是为自己设立义务的单方法律行为，作为简单法律事实发生单务法律关系。其二，适格的承诺是在既有的法律关系中行使形成权的单方法律行为。该单方法律行为虽然也是简单法律事实，但它须与第一个简单法律事实结合着才能发生作用。
（二）适格要约与适格承诺的结合——双方法律行为
就法律事实看，合同是双方法律行为，它是由时间上有先有后的两个单方法律行为合成的，反映了意思表示的交换过程。在先的单方法律行为，是适格的要约（内容合法、主体合格等），是简单法律事实。成立合同，首先要约要适格。要约不适格，承诺不可能适格，因为承诺是建立在要约产生的法律关系基础之上的。要约适格，承诺可能适格，也可能不适格。适格的承诺，是单方法律行为，也是简单法律事实。
通说并不认为要约是法律行为。如史尚宽先生指出：“仅因要约尚不能发生当事人所欲之效力，故非法律行为。”王伯琦先生也认为：“要约本身在法律上虽发生一事实上之效力，但仅有要约不能成立法律行为。要约仅为构成契约行为之一的意思表示，并非法律行为。”[17]当前国内民法学界的通说只把要约、承诺称为意思表示，而不承认它们是法律行为。这种理论不能自解的困境是：不承认要约与承诺是法律行为（不管它们是否适格），而又认为它们的结合是双方法律行为。要约与承诺如果不是法律行为的话，它们的结合又如何能够成为双方法律行为呢？两个不构成法律行为的意思表示却能结合为双方法律行为，这样的观点在逻辑判断和价值判断上都得不到合理的解释。
适格的要约（以下简称要约）作为简单法律事实的效力，是在要约人与受要约人之间建立了法律关系，笔者把这个法律关系称为合同前法律关系（合同成立之前的法律关系），它是合同之债的预备法律关系。[18]合同前法律关系具有法律关系主体、客体和内容的三要素，符合法律关系的一切特征。笔者对这个法律关系的界定有以下几层含义：第一，它是相对法律关系，具有特定的双方当事人，当事人享有的是相对权。第二，它是由一方的意思表示形成的，是意定法律关系之一种。第三，它是以给付为客体（标的）的法律关系，要约人是给付人，受要约人是受领给付的人，给付效果是受要约人享有承诺权，这个承诺权是简单形成权、发生形成权、意定形成权。要约是可以转让的，所谓要约的转让，实际上是承诺权的转让，承诺权是要约人赋予的，体现了要约人对相对人的选择，因此它的转让，须经过要约人的同意。第四，它是单一法律关系，所谓单一法律关系，是一方享有权利、另一方负担义务的法律关系。单一法律关系也只能是单务法律关系。正如前苏联学者所说，“民事法律关系可以是单一的或复合的。在单一法律关系里，一方只有一项权利，另一方也只有一项义务”。[19]复合法律关系是一种竞合现象，竞合为两个以上单一法律关系的有机结合。例如，双务合同是两个单一法律关系对立性的竞合。第五，由于合同前法律关系是依要约人一方的意志形成的法律关系，法律赋予要约人在一定条件下的反悔权，这种反悔权就是要约的撤销权。要约的撤销，是通过撤销自己之前做出的已经生效的意思表示，来撤销既存的法律关系。
承诺生效时合同成立，即要约与承诺两个适格的意思表示取得一致时合同成立。适格的承诺（以下简称承诺）是单方法律行为。承诺是与要约同趋向的简单法律事实，承诺生效，合同法律关系即告成立，由此，合同前法律关系过渡到合同法律关系，合同前法律关系终止。法律事实具有趋向性，所谓趋向性，是指法律事实中的两个以上的法律行为有对目标权利的共同趋向。这在合同成立过程表现的最为明显。由于承诺生效，导致合意的达成，因而承诺不能撤销。
（三）对承诺的一种特殊的“法条竞合”
在书面形式的承诺中，包括信件形式与合同书形式，但当事人的书面承诺，可能既是信件形式的承诺，又是合同书形式，这是一种“法条竞合”现象。“假使两个以上法条的构成要件间包含、重合或交集的情形，但可能发生同一法律事实同时为数法条规范的情形。于是，相对于该法律事实，这些法条便处于竞合状态。法条之竞合问题，只有当其对象于某一抽象的（一般的）或具体的法律事实才会发生，也才有意义。离开法律事实，便没有竞合的问题。竞合问题所引起之问题重要性，随系争法条分别所规定之法律效力是否并容而异。”[20]当事人既有信件形式的承诺又有合同书形式的承诺的情形，完全符合理论上对于法条竞合的界定。例如，北京的某甲，将己方签字或盖章的合同书邮寄给南京的某乙，要求某乙签字或盖章后寄回到北京。这是一份既是合同书形式又是信件形式的要约，南京的某乙在收到的合同书上签字或者盖章，是一种“承诺行为”。在合同文本未送达到某甲之前，是否发生作为“法律事实的承诺”的效力，要看适用以合同书承诺的规定，还是适用以信件承诺的规定。适用前者，合同在乙方签字、盖章时生效；[21]适用后者，则合同在某乙签字、盖章后送达到北京的某甲时生效。[22]如认可某乙在合同书上签字、盖章即生效，则发生或者可能发生的危害性后果是：（1）剥夺我国《合同法》第 27 条规定的受要约人的承诺撤回权。（2）剥夺我国《合同法》第 18 条规定的要约人的要约撤销权。（3）使受要约人在承诺期限内送达承诺的规定失去了意义。根据我国《合同法》第 28 条和第 29 条的规定，要约人对迟发而迟到的承诺以及未迟发而迟到的承诺均有是否接受的选择权。若认可后一方签字、盖章时合同成立，则剥夺了要约人的选择权。无论何时承诺人将签字、盖章的合同书送达，要约人都必须接受——这显然是不合理的。（4）受要约人是否在合同文本上签字、盖章，在送达前要约人无法举证，在就合同是否成立而发生争议时，只能听凭于受要约人的摆布。这对要约人是不公平的。
对法律事实的认定，是混入价值判断的。双方异地以合同书方式签订合同，受要约人仅签字、盖章而未送达的，不应认为构成承诺的法律事实，合同书送达要约人后才能与要约结合构成复杂法律事实从而成立合同。我国《合同法》第 32 条、第 35 条关于合同书的规定对司法实践造成了很大的误导，建议制定民法典时予以修正。
（四）阻断“结合”的简单法律事实
阻断承诺与要约的结合，即是阻断合同法律关系的成立进程，阻断的事实本身是简单法律事实。这种简单法律事实主要是单方法律行为，也包括其他行为和事件等。
要约撤销权是形成权，在要约生效以后，要约人依法撤销要约的行为，就是单方法律行为。撤销了要约，也就是撤销了受要约人的承诺权、消灭了合同前法律关系。并非所有的要约都可以撤销，没有规定承诺期限的要约，是有保留条件的要约，或者说是保留撤销权的要约，要约人是可以撤销的。承诺期限给了受要约人以合理的预期，要约人在要约中规定承诺期限，视为其默示地放弃了法定撤销权。虽然没有规定承诺期限，但受要约人有理由相信是不可撤销的，并做了必要准备的，要约人也没有撤销权。撤销是法律行为，但是要约人也可能以事实行为实际上消灭要约，例如，因要约人的行为致使要约规定的特定物灭失，则合同前法律关系同样消灭。
如果要约规定了承诺期限，承诺期限届满未获得承诺，则要约自动失去效力，合同前法律关系消灭。时《·》间的流逝是自然状态，其本身是简单法律事实，但它必须与其他法律事实结合才能发生效力。受要约人承诺期限届满之前送达拒绝通知或提出反要约，则原要约提前失去效力。对要约的实质性变更也是一种反要约。
三、简析两种典型合同的“成立”与“生效”
（一）附停止条件的合同
所谓“附生效条件”的合同，被认为是只成立但尚未生效的合同。[23]首先要谈的，是应当“附生效条件”还是应当“附停止条件”？我国《合同法》第 44 条第 1 款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”该条第 2 款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”我国《合同法》第 45 条第 1 款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”这两个条文的相互矛盾之处在于：第 45 条第 1 款所说的“附生效条件的合同”，在条件成就之前，是不是依法成立的合同？如果是依法成立的合同，依照第 44 条第 1 款就已经生效（生效条件不属于第 44 条第 2 款规定的情形）；如果要约与承诺均适格，在当事人之间已经成立了法律关系，[24]认为其未“依法成立”，并无任何站住脚的理由。我国《合同法》把传统民法中的“附停止条件”改为“附生效条件”，陷入了不能自拔的逻辑困境。所以笔者仍使用“附停止条件”的术语。
笔者还认为，对我国《合同法》上述条文的最佳解释应当是给付附停止条件，而不是合同附停止条件。在双务合同中，若两个给付都附条件，其效果相当于合同附停止条件。但还有两个情况不能忽视：一是在双务合同中，当事人约定只对两个给付中的一个给付附停止条件，保险合同就是如此；二是在单务合同中仅有一个给付，当事人约定附条件只能是对该给付附条件，例如赠与合同可以对给付附条件。立法强行规定合同附条件，就会排斥上述两种合理的约定，不能反映复杂的现实生活。
笔者考虑到当前流行的观点，暂且以“合同附停止条件”来谈论问题。在所附条件成就之前，当事人之间就成立了合同，就成立了法律关系。在条件成就后，当事人之间成立了新的法律关系，前后两个法律关系的给付（标的）不同。前一法律关系的标的是给付，一方给另一方设定了期待权，就是给付的表现。例如，甲、乙约定，如乙在 1 年内结婚，就购买甲的婚纱。双方达成合意时，合同法律关系成立，这个法律关系不是合同前法律关系，它的名称应是“附停止条件的合同”，即“包含停止条件的合同”。条件不是限制这个合同本身效力的，而是另一个法律关系发生的前提。当事人之间实际的买卖交易法律关系能否成立，还是一个未知数。在 1 年内，条件未成就之前，甲、乙双方都不得毁约（形式拘束力），同时双方获得了表现为期待权的给付。条件成就后的法律关系，就不是附条件的合同了。
需要强调的是：条件的成就，就是合意以外的新的法律事实的发生。条件可以是随意条件、混合条件和偶成条件。这是以条件之成就是否受当事人意思之左右为标准的分类。依当事人一方之意思，可决定其成就与否之条件，是随意条件。条件之成否不关乎当事人之意思，而决定于其他事实（自然界之事实，或第三人之意思）者，是偶成条件。混合条件是其成否系取决于当事人及第三人之意思的条件。[25]条件本身可以是简单法律事实，也可以是复杂法律事实。
（二）实践合同
实践合同（要物合同）是与诺成合同对应的概念。实践合同之所谓“实践”，是指于意思表示之外，尚需“践成行为”、“现实行为”。[26]诺成合同是双方意思表示一致即可成立的合同，而实践合同的法律构成是合意加（动产）交付。交付是指交付占有，实践合同中动产交付（双方行为），相对于当事人之间的合意，是新的法律事实。有学者认为，实践合同是以标的物的实际交付为合同成立要件的行为。[27]笔者以为，通过观念交付，也可以完成实践合同的法律构成。例如，某甲的物品由某乙保管，某乙请求借用，某甲同意，则以简易交付的方式使使用借贷这一实践合同“生效”。观念交付使实践合同的成立与生效处于同一时间点上，这是因为这种成立与生效是由同一法律事实（双方法律行为）完成的。现实交付是法律事实，观念交付并非法律事实。
有学者指出，要物契约在未交付标的物前，其意思表示得解释为预约（如消费借贷之合意，寄托之合意）。[28]笔者赞同这种观点，预约与本约是前后相继的两个法律关系，本约的成立须有新的法律事实出现。这个新的法律事实就是动产的交付。预约与本约两个法律关系在同一对主体之间发生，但给付的内容不同，对预约的履行，是成立本约。预约给付的效果，是使一方或双方获得期待权。预约与本约也不是竞合状态，因为本约成立之时，是本约消灭之时。
我国《合同法》对实践合同采取二元化标准：有的合同之交付为合同“成立”的法律事实，如该法第 367 条对保管合同之规定；有的合同之交付为合同“生效”的法律事实，如该法第 210 条对自然人之间借款合同之规定。笔者认为，这样规定过于繁杂，并无实益。建议将来制定民法典时，将实践合同的交付统一规定为“成立”的法律事实，而在理论上将“成立”解释为本约的成立。
在合同法上，诺成合同是常态，实践合同是非常态。实践合同一般是针对无偿合同的特殊设计。实践合同的意义，在于给债务人以反悔权（也称为毁约权），交付标的物并非强制性义务，除非有过错，行使反悔权不构成民事责任。[29]
实践合同反悔权行使的默示方式，是经过约定的时间或合理时间不交付标的物。反悔权的行使，是一项简单法律事实，导致预约终止，笔者把这种现象称为合同的自然终止。给债务人以反悔权，似乎破坏了合同关系，但是从整体来看，会大大增加无偿合同（助人合同）的数量。把无偿合同规定为实践合同，具有鼓励意义。
实践合同是法定的，是否允许约定？有学者认为，哪些合同属于诺成合同，哪些属于实践合同，由法律规定。在法律允许的范围内，也可以由当事人协商确定。[30]还有学者指出，实践合同法律允许当事人协商决定的，至今未见，故只能由法律、行政法规规定。[31]笔者认为：实践合同由当事人约定并无不可，这正体现了合同自由的思想。与之相类似的情况是：要式合同之所谓要式，可以有法定的要式，也可以有约定的要式。如甲、乙双方约定，在甲方付款的时候或者乙方交货的时候合同成立，有何不可呢？这就是一个典型的约定的实践合同。笔者还认为，当事人约定了成约定金，就等于把主合同约定为实践合同，交付定金的行为就是践成行为。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第 116 条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”依据该条，当事人约定立约定金，使作为诺成合同的买卖合同成为实践合同。
四、结 语
合同区分为成立与生效的理论，给人们造成了很大困惑。从法律事实的角度研究合同法律关系的成立，是“原因”与“结果”的研究。这种研究角度有助于我们解决理论上的困惑，如单方法律行为与双方法律行为的关系、成立与生效的关系、合同与条件的关系等都可以从法律事实的视角探究规律并得出结论。
应当看到，任何法律关系的运动都是由法律事实推动的，法律事实成立的同时，即形成法律关系，并无时间间隔（导致侵权责任的法律事实也是如此：侵权责任立即陷入迟延，是因为法律事实与侵权责任同时发生）。合同的成立是合同法律关系的成立，不同于单纯合意的成立。就法律事实对合同关系的影响看，首先发生合同前法律关系，其后再因新的法律事实成立合同法律关系。法律行为是法律原因事实，合同法律关系是双方法律行为的结果。具体地说，适格的要约作为单方法律行为发生效力，适格的承诺作为单方法律行为与要约结合，两个单方法律行为合成为双方法律行为。
附停止条件的合同，条件成就是新的法律事实，引起新的法律关系成立。笔者以为，所谓附停止条件，本质上应当是给付附条件。对于实践合同，交付标的物是新的法律事实，它引起本约法律关系的成立。
注释：
[1]谢晖：《论法律事实》，《湖南社会科学》2003年第5 期。
[2]刘晓兵：《法哲学思考》，知识产权出版社2005年版，第126页。
[3]参见黄茂荣：《法学方法与现代法学》，法律出版社2007年版，第241-244页。
[4]鄢一美：《俄罗斯当代民法研究》，中国政法大学出版社2006年版，第86页。
[5]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第81页。
[6]吕伯涛主编：《适用合同法重大疑难问题研究》，人民法院出版社2001年版，第51页、第52页。
[7]改革开放后的我国民事立法中，《担保法》首次将合同的成立与生效区分，《合同法》也区分合同的成立与生效。
[8]参见隋彭生：《合同法要义》，中国政法大学出版社2005年版，第111页、第112页。
[9]李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2009年版，第188页。
[10][11]参见[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第61页，第67页。
[12]参见隋彭生：《绝对法律关系初论》，《法学家》2011年第1 期。
[13]参见鄢一美：《俄罗斯当代民法研究》，中国政法大学出版社2006年版，第101页。
[14]更改，亦称债务更新或债务更替，乃变更债之要素，使成立新债务而消灭就债务之契约
。参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第525页。
[15]［德］迪特尔施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第298页。
[16]《俄罗斯联邦民法典》第155 条规定：“［单方法律行为的义务］单方法律行为给实施法律行为的人确立义务。只有在法律有规定或同他人的协议规定的情况下，单方法律行为才能给他人确立义务。”见黄道秀、李永军、鄢一美译：《俄罗斯联邦民法典》，中国大百科出版社1999 版，第79页。
[17]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第19页；王伯琦：《民法债编总论》，法律出版社2001年版，第178页。
[18]参见隋彭生：《合同法要义》，中国政法大学出版社2005年版，第42页。
[19]［前苏联]格里巴诺夫、科里涅耶夫主编：《苏联民法》，中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，第96页。
[20]见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第206、207页。
[21]我国《合同法》第32 条规定：“当事人用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章时成立。”与此相关的是第35 条的规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第4 条规定：“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。”
[22]我国《合同法》第25 条规定：“承诺生效时合同成立。”该法第26 条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”
[23]参见余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第203页。
[24]“附条件的合同成立以后，则已经在当事人之间产生了法律关系，双方均应受法律关系的约束。”见王利明：《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社2002年版，第534页。
[25][26]参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第378页、第379页，第301页。
[27]参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第254页。
[28]参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第31页。
[29]相反的观点认为，违反诺成合同的义务产生违约责任，违反实践合同的义务是违反先合同义务，会构成缔约过失责任。参见余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第53页。
【关键词】行政法律冲突 实证分析 类型化
作为无法回避的法律现象，法律冲突表现形式错综复杂、“多彩多姿”。为了得以全面、系统、规范、深入地描述和分析我国法律冲突的现状和全貌，辨明各种形式法律冲突之异同，仅靠澄清法律冲突的内涵与外延显然难以达致，概念本身的模糊与多变性也需要通过类型化的方法来弥补概念性思维的不足。类型化的研究进路可以通过开放式的思维模式，阐释法律冲突的具体表现，管窥法律冲突的全貌，得以为法律冲突的解决提供一种全新的尝试性思路。虽然本文并非直接关注法律冲突解决机制本身，但是通过对法律冲突类型化的研究进路，无疑将会对法律冲突的预防、排除及其消解具有“对症下药”式的基础性意义。
一、关于法律冲突之界定
学术领域中的许多论争不是始于论题，更不是始于观点和论证，而是始于对概念的理解和定义。故澄清法律冲突的涵义显然会对准确深入把握法律冲突之全貌大有裨益。[1]所谓法律冲突，是指调整同一法律关系的不同法律规范因内容上的差异而导致效力上相排斥进而互不兼容的现象。可见，法律冲突由三个要件构成：一是关于法律冲突产生的前提条件，不同法律规范间出现“管辖”交叉点是构成法律冲突的连接因素，是产生法律冲突的根本原因，只要是生效的法律规范，是否违法在所不问；二是关于法律冲突产生的直接原因，共同调整同一个法律关系的不同法律规范必须在内容上有所差异而引发效力上竞相排斥；要件三关系到法律冲突的结果，不同内容的法律规范因调整同一法律关系而导致互不相容、竞相适用。
由于行政法律规范与法律规范是种属关系，法律冲突的一般理论当然也适用于行政法律冲突，行政法律冲突只是法律冲突在行政法视野中的特别化。可见，行政法律规范的范围和种类直接决定了本文研究视野下的法律冲突的界限。鉴于实践中存在的行政规范性文件（俗称“红头文件”）效力层级太低、数量过于庞杂，若将其纳入研究范围无疑会令文中所采用的法律规范实证分析方法变得异常复杂而又难以操作，因此本文对于行政法律冲突类型化分析的尝试仅限定在效力等级在地方政府规章以上的行政性规定范围内，具体包括宪法、法律、地方性法规、自治条例、单行条例中调整行政法律关系的行政规范以及行政立法（包括行政法规、部门规章和地方政府规章）。当然，行政法律规范也可以具有涉外属性，但由于公法冲突往往具有很强的属地性，故本文对行政法律规范冲突类型化研究主要限定在我国国内同一法域下行政法律体系内部所发生的法律冲突问题，排除国际公法冲突以及区际公法冲突。
二、我国法律冲突的具体类型
类型化研究旨在综合多种分类标准以实现具有立体分类结构的法律冲突的体系化，以便能够为构建法律冲突解决机制提供“全景式”的分析视角。可见，最关键之处就在于确定一个标准，作为分类归纳整理法律现象的基础，使法律研究能够有条不紊地进行。形态各异的法律冲突产生原因不同，外在表现形式可能就会有所不同，其对法治的破坏力也会有所差异，相应地可能就需要适用不同的冲突解决机制。故本文将以构建冲突解决机制为中心同时兼顾考虑法律冲突产生原因以及外在表现形式的差异性，共同作为类型化的基本依据。
（一）类型一：层级冲突之纵向法律冲突与横向法律冲突
根据行政法律规范制定主体间的隶属关系，行政法律规范表现出明显的层级性，相应地，行政法律冲突主要表现为上下级法律规范间的纵向法律冲突以及同级（包括准同级）法律规范间的横向法律冲突，事实上，层级冲突是最早进入学界研究视野、学界研究最为广泛和深入的冲突类型，同时，这也是2000年生效的《立法法》所力图规制的主要冲突类型。
1．纵向法律冲突
纵向法律冲突主要表现为上下级行政法律规范在管辖交叉点上的竞相抵触，具体包括以下三种形式：
(1)违宪冲突
在 现代 法治国家，宪法在法律体系中具有至高无上的法律地位，违宪冲突对一国法律权威乃至法律体系和谐统一的破坏是最具毁灭性的，必须彻底得以避免。原则上如果下位法与宪法相抵触，那么该规范性文件 自然 应当自始无效，“违宪冲突”似乎是一个没有意义的“伪命题”。正如凯尔森所言，违宪法律自始无效可能只有在“存在一个超越于制宪机关之上的专门监督机关才有可能完全取消‘违宪法律”，，事实上，“普通的立法者也可以被授权在某些情况下，作为宪法的立法者来行为，宪法使立法者有权、或者适用在宪法中直接立下的规范，或者适用立法者自己可以决定的其他规范”，因此，违宪冲突也是一种无法完全根除的客观存在。在我国，违宪冲突主要体现为下位法与宪法在具体条文内容上的相抵触以及下位法违反了宪法的基本原则和精神方面。比如某一法律对宪法明确规定的事项在范围上作了扩大、缩小或者变更，或者下位法的具体规定与宪法所体现的原则和精神不一致等等。[2]
(2)下位法与上位法的冲突
上下位法间的冲突是行政法律冲突中最为普遍的冲突类型，具体指在行政法律体系中，除了宪法以外的其他规范性文件，级别高的规范性文件与级别相对较低的规范性文件间因管辖交叉而引发的冲突。根据《立法法》规定，下位法与上位法的冲突主要包括以下八种形式：其一，行政法规与法律的冲突；其二，地方性法规与法律的冲突；其三，规章（包括部门规章和地方政府规章）的冲突；其四，地方性法规与行政法规的冲突；其五，规章（包括部门规章和地方政府规章）与行政法规的冲突；其六，省级地方政府规章与省级地方性法规的冲突；其七，较大的市地方政府规章与同级人大地方性法规与上级（省级）地方性法规的冲突；其八，较大的市地方政府规章与上级（省级）地方政府规章的冲突。相比于违宪冲突，上下位法间层级冲突更为常见，我国行政立法主体多元化、多层级性以及立法主体权限不明是导致上下级法律冲突广泛存在的直接诱因，在具体内容方面，既可能表现为下位法与上位法在基本概念层面以及范围层面（包括主体范围、适用事项范围、行为幅度范围、权利义务范围、期限范围五个维度）相抵触，又可能表现为下位法直接越权立法，也可能表现为下位法与上位法所确定的原则和精神相抵触，当然，上位法如被修改或废止，而下位法没有及时做出回应的，也会引发法律冲突问题。
(3）变通后的不一致
通常情况下，上级机关制定的规范性文件在效力等级层面原则上要高于下级机关制定的规范性文件。但在特殊情况下，有关立法主体还可以在宪法以及地方组织法授权以外的其他法律授权范围内行使立法权。根据《立法法》第81条规定，自治地方人大制定的自治条例和单行条例以及经过全国人大特别授权的 经济 特区人大（或常委会）制定的地方性法规有权做出与其上位法（包括法律、行政法规和地方性法规）不一致的规定，虽然这种变通规定属于上下位法间的法律冲突，但因为经过特别法律授权而具有了存在的正当性基础，并非属于越权立法的范畴，但是该“合法冲突”规定仅在其所辖区域内具有优先适用的效力。而对于自治条例和单行条例变通立法的权限，《立法法》第66条同时又进行了特别限制，因此，自治条例和单行条例与其上位法（包括宪法、法律以及行政法规）的冲突还要作进一步区分，如果是属于自治条例和单行条例与法律或行政法规的基本原则以及其中专门就民族自治地方所作的规定乃至与宪法和民族区域自治法规定相冲突的情形的，则属于违法的越权冲突，而除上述情形以外的其他冲突则因得到法律的特别授权而可以合法存在。
2.横向冲突
不同于纵向冲突，横向冲突是指效力等级相同的行政法律规范因出现管辖交叉但内容不一致而引发的法律冲突类型，具体表现为同位法冲突与准同位法冲突两种类型。
(1)同位法冲突
同位法冲突包含两种形式：既可能发生在不存在隶属关系的不同立法主体制定的不同法律规范间，具体包括部委规章之间的部门立法冲突以及不存在上下级领导关系的不同地区立法主体制定的地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例间的地域立法冲突；也可能发生在同一立法主体制定的不同规范性文件间以及同一规范性文件内部不同法律规范间，其中对于同一立法主体在不同时期制定的法律规范间的冲突表现为新法与旧法的冲突即时际冲突，而对于同一立法主体先后制定的调整特别法律关系的特别规范与调整一般法律关系的一般规范间的冲突则表现为特别法与一般法的冲突即特别冲突，当然，还可能出现时际冲突与特别冲突杂糅的情形，即同一机关制定的新的一般规定和旧的特别规定发生冲突的情形。总之，时际冲突与特别冲突共同构成同一立法主体制定的法律规范间冲突的主要表现形式。
(2）准同位法冲突
立法实践中，不同立法主体制定的规范性文件，既可能因为立法主体间存在直接隶属关系而引发纵向法律冲突，又可能因为立法主体间是平级关系而产生同位法冲突，而如果出现不同立法主体间既不属于上下级领导关系、又不能被视为同级别立法主体情形时，对于其制定的不同规范性文件间的法律冲突，根据《立法法》的规定，可将其视为准同位法冲突，具体表现为地方性法规与部门规章间的冲突、部门规章与地方政府规章的冲突以及较大的市地方性法规和省级地方政府规章间的冲突。而根据授权原理，被授权机关制定的规范性文件与授权机关制定的规范性文件具有相同的效力，故对于经过特别授权制定的法规如与法律冲突的，也同样应被划归为准同位法冲突类型。可见，准同位法冲突类型实际上是来源于《立法法》的特别规定，因需要适用独特法律冲突解决机制而区别于同位法冲突类型。
（二）类型二：有冲突解决机制的法律冲突与无冲突解决机制的法律冲突
冲突解决机制可以发挥法律条文的作用，为存在冲突的法律规范拾遗补缺，帮助解决法律冲突问题，对法律冲突的危害起到了很好的稀释和消解作用。但实践中法律冲突的具体样态并非已被《立法法》所完全涵盖，故以是否具有冲突解决规则为标准对法律冲突进行类型化研究，无疑会有很强的目标导向性价值。
1．有冲突解决机制的法律冲突
毋庸置疑，法律冲突解决机制的存在得以令法律冲突对法治破坏力消失殆尽。根据《立法法》相关规定，我国法律冲突适用规则有两种形式：一种为直接解决机制，包括上位法优于下位法[3]、特别法优于一般法以及新法优于旧法规则；另外一种为间接解决机制即需要有权机关裁决规则，包括制定机关裁决规则和特定机关裁决规则。可见，无论是针对具有隶属关系的立法主体制定的具有层级关系的法律规范所引发的纵向冲突，还是效力等级相同的法律规范间所产生的部门立法冲突以及准同位法冲突，也包括同一立法主体制定的不同法律规范间的同位冲突，《立法法》均已建立相应的冲突适用规则，只是解决冲突的途径不同而已。
2．无冲突解决机制的法律冲突
尽管我国不同地域的地方立法（包括地方性法规、自治条例和单行条例以及地方政府规章）均属于社会主义法律体系有机组成部分，但因为需要结合各自所辖区域特点进行自主性立法，所以不同地方立法往往表现出明显的差异性。原则上地方立法仅在各自地域范围内有效，不同地域的地方立法并不存在管辖权交叉的可能，但法律关系主体跨区域的频繁流动，导致适法者常常需要在相冲突的不同地域立法规范中确定适用的法律规范。然而，对于这种地域立法冲突，法律尚未规定明确的冲突解决适用规则，而实践中不同法律关系主体的跨地区流动早已成为现代社会人类生活的常态，适法机关常常要在竞相冲突的不同地域法律规范间做出抉择，因此，当务之急，应当尽快建立全国统一的冲突适用规则以摆脱当前适法窘境。事实上，确立地域立法冲突适用规则不仅必要而且可行，笔者建议借鉴国际私法冲突规范适用规则，确定若干系属公式，如被告所在地法、人民法院所在地法、当事人住所地法、行为地法、与争议有最密切联系地法等，以便针对不同情况适用不同地区的法律规范。[4]
（三）类型三：合法冲突与违法冲突
尽管我国已经在《立法法》以及相关 法律 制度中专门建立了针对下位法合法性和合理性审查的事前批准程序以及事后监督备案程序，但由孙志刚案件引发的对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止则鲜明地印证了违法规范性文件的存在并非偶然而是具有一定的必然性。不容否认，当前中央乃至地方对立法文件的定时清理制度也在很大程度上令违法的立法文件难以继续安然无恙地“隐匿”，但正如违宪冲突也是一种无法杜绝的客观存在一样，下位法违法已然成为无法彻底根绝的现实，故以引发法律冲突的法律规范是否合法有效为标准，作为对法律冲突类型化研究的另一路径，无疑会对完善法律冲突控制机制大有裨益。
1．违法冲突
所谓违法冲突，是指由本因违法而应无效的法律规范引发的与其他法律规范间的法律冲突，属于法律规范间的对抗性冲突类型。无效法律规范既可能由其实体性越权也可能由其程序性越权导致。《立法法》第87条对有权机关改变或撤销适用对象的规定，实为法律规范的违法无效划定了界限。违法无效的法律规范本应自始无效，不得发挥法律的功能和作用，但实践中常常因立法监督机制的失灵而导致其不仅能够实现其效力内容，而且还会引发法律冲突问题，可见，违法冲突在本质上即具有特殊性，作为一种本应“扼杀在摇篮中”的冲突类型，不仅应当在事前审查机制中将起铲除，而且应当在事后监督程序中得到彻底根除，违法冲突消除过程实为有权主体对法律规范“去伪存真”过程，违法规范将被撤销而排除适用，合法规范继续存在，故违法冲突存在多寡理应成为检验立法监督机制完备与否的重要标尺。
2．合法冲突
所谓合法冲突，是指发生在合法有效的法律规范间的法律冲突类型。从实际情形而言，合法冲突主要由四方面因素引发：一是立法权限不明确，导致法律规范之间的合理冲突；二是立法授权不明确，由此引发“政出多门”；三是不确定法律概念的存在，使得相关立法依据条款界限不清；四是立法的连续过程，法律的废、改、立引起相关规定难以及时配套。[5]可见，与引发违法冲突的法律规范间彼此对立不同，合法冲突不仅难以避免，而且得到法律“认可”，竞相冲突的法律规范有权在法律体系中共存，显然属于非对抗性冲突的范畴。虽然合法冲突属于法律允许的冲突类型，但对于一国和谐、有序的法律体系而言，只要是法律冲突就应当尽可能避免，否则适法者会在纷繁复杂而又前后不一的行为规范面前“手足无措”，陷入适法困境。当然，冲突解决机制可以起到对法律冲突消极作用的弥补功能，二者一正一反正好抵消，但同时 自然 就对合法冲突适用规则[6]提出了更高的期待和要求，重视法律合法冲突的预防与补救是防止因合法冲突而引起社会失序的必要保障。
（四）类型四：显性冲突与隐性冲突
社会现实永远都比法律规范预设情境复杂得多。有些法律冲突可以因贴有预设的客观标签而容易被识别，比如法律规范间的纵向冲突与横向冲突类型，当我们对该种冲突类型的表现形式和基本特征了如指掌时，稀释并消解该种冲突对法治的破坏力就成为一种可能。但在实践中发现，总有一些法律冲突是立法者无法事前预见的，或者即使有所预见，也无法确立一种单凭涵摄就可解决冲突的适用规则，适法者需要在个案中裁决法律规范的适用问题，因此，以法律冲突的可识别程度为标准进行类型化研究，将有助于探求限缩和控制适法者主观裁量余地的解决机制，尽量实现法律冲突适用规则从定性到定量模式的完全转化。
1．显性冲突
显性冲突是指法律规范在时间、空间和逻辑三个维度上所发生的冲突，因其烙有明显的客观印迹而谓之为“显性”。显性冲突往往脱离于个案事实，在立法阶段就已存在，因不同法律规范内容抵触或不一致但管辖权却又交叉而引发。可见，显性冲突最独特之处，就在于其极易识别的特性，往往可以通过构建“对症下药”式的冲突解决机制而得以令该种冲突的危害力得到抵消，也就是说，立法者可以事先通过固化价值取向和法益权衡标准而实现预设法律冲突适用规则的绝对化。适法者面对显性冲突，无需考量发生冲突的法律规范的具体内容，而只需诉诸立法者所型构的法律冲突适用规则，当然，这无疑又对法律冲突解决机制的完备性提出了更高的要求。
2.隐性冲突
与显性冲突不同，隐性冲突仅仅存在于法律规范适用阶段，我们无法从具体的法律规范中发现该种冲突的丝丝“痕迹”，当某个“疑难案件”出现时，隐身于法律规范背后的潜在冲突被“激活”了，从而引发隐性冲突。可见，谓之“隐性”，乃是指立法者事前无法预见这种冲突的各种情形，而只能委诸适法者在个案中的具体衡量。[7]追根溯源，隐性法律冲突的无法预见性正是来源于法律规范基于内在逻辑结构不同而被类型化的两种不同规范形态—法律规则和法律原则，因为法律规则是以要么有效要么无效的方式适用，所以法律规则间的冲突较易识别，谓之“显性”；而法律原则有着法律规则所不具备的重要性维度，即原则具有“分量”，对于不同原则间的冲突只能通过“称重”或“衡量”的方式并结合“个案情势”确定该原则适用的程度，故包含法律原则的冲突（包括法律原则与法律规则间的冲突以及不同法律原则间的冲突两种），不仅难以预见，而且很难通过具体适用规则实现冲突解决机制的量化和精细化。当然，这并不意味着面对隐性冲突，我们只能依赖于适法者依据“情境思维”在个案中进行法益衡量，适法者可以堂而皇之地依据自己的主观见解进行裁判。事实上，我们可以凭借实践的日积月累，逐渐具体化须填补的评价标准，形成统一的法益位阶体系，当然，面对隐性冲突，适法者每次仍然必须认真考量个案的具体情势，事实上也不会出现一个个案与另一案件完全相同的情形，但事件比较可以促成类推适用，通过对事件作某种程度的类型化研究，也可以令法益衡量变得更容易些。同时，加强对适法者法律适用论证过程的监督和评价，也将有助于令适法者的判断余地日渐缩小。
三、结语
统一、完备、和谐的法律体系是建设法治国家的基石。正如黑格尔所言，法的“完善性只是永久不断地对完整性的接近而已”，法的完善只是一种理想状态，而立法的不完备才是一种恒常的客观存在。虽然追求良法完美之治仅是法律世界的乌托邦而已，但是最大限度地减少法律冲突并将其控制在合理范围内，则应当成为法学界乃至立法学界孜孜追求的目标。 注释：
[关键词] 无效合同；违法性；动机；履行
【中图分类号】 D92 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）08-100-1
违法性是判定合同是否有效的条件之一，在《民法通则》中，具体表述为：“违反法律或社会公共利益”；在《合同法》中，该判定条件被细化为：“违反法律、行政法规的强制性规定”。在具体的法律适用中，在此两条法律的总指导下，还需参考最高法院关于合同违法性的相关解释。
一、判定合同因违法而无效的条件
根据我国法律的规定，要用违法性来判定合同无效，要满足以下几个条件：
（一）无效合同违反的法律必须是由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，或是国务院制定的行政法规。最高法院于1999年出台的司法解释中明确指出，用以判定合同违法的法律，必须是上述两种。而地方性的法规和行政规章不能作为判定依据。在具体的案件中，能否将地方法规和行政规章作为参考依据，要根据实际情况来判断。若是该地方性法规和行政规章是根据上位法来制定的，对合同的有效性做出规范，一般来说，在这种情况下，可以做为参考依据；其次，上位法或国家相关立法部门授权地方部门对合同有效性做出规定，在此种情况下，该地区地方法规或行政规章，也可以作为合同有效性判定的依据；又或是该地方性法规和行政规章是出于对国家或者集体的利益对合同有效性做出规定，若是不参考其规定，则可能损害国家或公共权益，在这种情况下，同样也应该将其作为参考依据。
（二）无效合同违反的必须是相关法律法规中的强制性规定。法律法规中，有些规则属于强制性规定，规定合同参与人必须承担何种责任，履行何种义务等，有的则属于任意性或是授权性规定。要以违法性来判定合同无效的话，该合同必须违反的是法律法规中的强制性规定部分，违反任意性规定的合同，不能以此为依据判定无效。
（三）无效合同违反的必须是强行性规定中的效力性规定。我国的法律法规中，关于规定合同违法性的强行性规定有很多。其中，有部分规定属于对合同有效性的明确规定，违反该规定，必然会导致合同的无效。除此类规定之外，还有部分规定虽然没有对合同是否有效做出强硬的规定，但是一旦违反该规定，很有可能损害到国家或者公共利益。在这两种情况下，可以根据相关法律法规判定合同无效。另外，还有一种情形，就是合同违反了强制性规定，但是并不会必然导致合同无效，也不会因判定合同有效而导致国家或公共利益的损害。
二、无效合同违法的种类
（一）形式违法。对于某些合同，法律明文规定了其在签订的时候必须符合特定的规范、格式等，称之为要式合同。法律在规定合同的形式问题上，有两种方式，一种为合同成立要件，另一种为合同生效要件。违反成立要件的合同，不能成立，当然无效；而符合成立要件的，已成立的合同，违反了生效要件的话，合同也是无效的。
对于不要式合同，法律并未严格规定其签订所必须采用的格式，规范等，通常给予了当事人很大程度的自由决定权。如一般的买卖合同，借贷合同等。这些合同一般不存在形式违法现象。
（二）动机违法。动机违法一直是实际操作中存在很大争议的方面。比方说为了而去借款；又比如为了故意杀人而购买凶器，这些借贷和买卖合同，是否应当被认定为无效，在现实生活中引发了巨大的争议。笔者认为，动机违法应该视具体情况而定，具体案例具体分析。
（三）内容违法。合同的内容违法指的是，虽然合同的订立符合法定程序，满足成立要件，但是合同的内容，违反了国家相关法律的规定。
（四）履行违法。履行违法主要发生在履行时间较长的合同中。此类合同在签订或履行前期，其形式、动机、内容都是符合法律规定的，属于有效合同。但是履行期间，可能由于法律法规的修订，或其他原因，导致该合同全部或者部分不再符合新法律法规的强制性规定，造成了违法的现状。在这种情况下，实际操作中一般也分情况来对待。如果相关法律的修订是出于对国家或者社会公共利益的保护而进行的，继续履行原合同可能导致损害到国家或者社会公共利益的话，适宜遵照新法律法规判定该合同为无效合同。若相关法律的修订不涉及公共利益，仅是为了更好的保护合同缔约者的利益，则可按照原法律法规判定该合同继续有效，否则会对当事人一方产生较大的损害。
三、结语
关于合同违法性的研究，目前的理论还远远不够，需要考虑的除了上述几个方面之外，还有全部违法，部分违法；违法导致的合同全部无效，部分无效等区别。在对合同违法性的研究中，需要大量实际案例的支持，从案例入手，从上位法入手，不管判决如何，需要体现宪法和相关法律的立法精神，相信我国在合同违法性方面的立法和实际操作会随着经验的积累而变得日渐成熟。
参考文献：
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