《医疗纠纷和处理条例【优秀5篇】》由精心整编，希望在【医疗事故处理条例】的写作上带给您相应的帮助与启发。
一、医疗纠纷民事诉讼二元化的分析
最高人民法院2003年1月6日下发《关于<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）规定，医疗赔偿纠纷分为医疗事故引起的医疗赔偿纠纷和因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷两种，并根据诉由的不同分别采取两种鉴定方式和不同的赔偿依据。基于对此规定的不同理解，当事人一方（多为患方）为追求诉讼利益的最大化，力图在鉴定机构、赔偿标准等方面进行对本方有利的选择，由此引发医疗纠纷民事诉讼的二元化现象。
很多患方认为医疗事故技术鉴定存在诸如鉴定人匿名鉴定，不出庭质证，专家多为医院医生、存在一定同行情结，缺乏完善监督机制等问题，对医学会组织的鉴定不认同。而全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）规定，诉讼中需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。全国绝大多数医学会都没有进入鉴定人名册。为此，在诉讼中，不少患方就以医学会不在鉴定人名册中为由，不同意委托医学会组织鉴定，主张应在鉴定人名册中选择鉴定机构。而医方在多数情况下都极力主张到医学会进行鉴定。
由于《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）关于赔偿责任的规定和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）的规定大相径庭，几乎所有项目的计算方法都存在较大差异。特别是对于患者死亡的医疗纠纷，由于《条例》较之《解释》少了死亡赔偿金的项目，故在此类纠纷中，患方更是极力试图按照《解释》确定赔偿责任。为达到此目的，在诉讼伊始就选择诸如人身损害赔偿纠纷、一般医疗纠纷、医疗过错赔偿纠纷等各式诉由，并申请法院委托司法鉴定。试图通过对诉由、鉴定机构的选择，达到选择适用法律的目的。
面对这些情况，法官在办理医疗纠纷民事案件的时候也感觉无所适从，于是造成了目前医疗纠纷审理中的二元化愈演愈烈的局面。
北京高级人民法院于2005年下发《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见(试行)》（以下简称《北京高法意见》），该文件的出台对于解决北京地区的二元化问题有一定作用，但是也未能根本性解决此问题。根据该文件的规定，一起医疗纠纷案件很有可能进行三次以上的鉴定（两次医学会鉴定，一次司法鉴定），这样不但耗费大量时间（三次鉴定将耗时1年左右），而且将耗费当事人大量费用（三次鉴定费将在1万元以上，如果加上申请鉴定人出庭的费用，数目更加不菲）。为此不少患方在诉讼时仍然强调要求法院按照属于法律的《决定》的规定从鉴定人名册中委托鉴定机构。
医疗纠纷诉讼的二元化处理，不但增加了当事人诉累，浪费司法资源，而且使得医疗纠纷诉讼人为地复杂化，旷日持久不能解决。而且有可能导致同样的损害得到的赔偿完全不一致。因此笔者认为医疗纠纷诉讼的二元化现象急需得到纠正。
医疗纠纷的诉讼核心问题就是两个，一个是鉴定问题，另一个是赔偿标准的选择问题。笔者认为，如果能够将医疗纠纷的鉴定机构问题和赔偿标准进行统一规定，必将解决医疗纠纷诉讼的二元化问题。为此，笔者提出以下两点建议。
二、医疗纠纷司法鉴定交由《条例》规定的医学会组织进行
如前所述，目前医疗纠纷司法鉴定主要有两种途径，一种是委托相关医学会组织进行鉴定，一种是从司法厅局公告的司法鉴定人名册中选择鉴定机构进行鉴定。笔者认为作为医疗纠纷的司法鉴定应统一委托医学会组织鉴定为宜。
（一）从实体上看，医学会专家组织进行的鉴定更具有科学性
医疗纠纷中判定医疗机构的诊疗行为是否具有过错主要依据不仅仅是医疗卫生管理的法律法规、规章制度，更重要的是要看诊疗行为是否符合诊疗规范。如果鉴定人不是长期从事临床工作，很难对医疗纠纷所涉及到的各学科的诊疗规范有清晰的了解。随着现代科学的发展，学科分类越来越精细，一个专业人员所受到的训练往往只局限于自己的专业，没有也不可能对其他专业有很深的认识。医学科学更是如此，仅在卫生部下发的《医疗事故技术鉴定专家库学科专业组名录(试行)》中就划分了六十个专业组。如果不是本专业领域的专业人员，根本不可能对于本专业的诊疗常规、本专业在本地区的发展水平、本专业的最新进展有比较深入的了解。因此《医疗事故处理条例》对于医学会专家库的组成人员在资格上有相当严格的要求，专家库成员都必须是具有丰富相关专业知识的专家。而中华医学会作为已有87年历史、现有78个专科分会、43万名会员、主办69种医学学术系列期刊的我国医学界的最高学术团体，完全有基础和实力组织各种疑难、复杂及有争议的医疗事故鉴定，这就最大程度地保证了医疗事故技术鉴定的专业性、科学性。例如日本，目前进行赔偿医学评定的鉴定人员就主要是医师和大学教授（《司法部司法鉴定科学技术研究所赴日本司法鉴定技术考察团考察报告》）。其经验值得借鉴。
而反观目前的司法鉴定，司法厅局公告的司法鉴定机构中的司法鉴定人多数是法医人员，其专家储备显然无法与医学会相提并论。法医学是应用医学和其他自然科学的理论和技术，研究并解决法律实践中有关医学问题的一门学科。它与临床医学虽然同属于应用医学体系，但他们完全是互相独立的两个学科体系，他们的研究内容和方法均有不同。法医学鉴定也没有医疗事故技术鉴定这么细的专科分类，参加鉴定的法医往往也并不具备高级技术职务。即便是具备高级技术职务的法医，也不可能对于临床医学有深入的了解。当然法医对于死因的判断、伤残等级的划分是比较熟悉的，但显然不能仅以此就可以得出整个医疗活动正确与否的结论。例如在一起医疗纠纷案件中，司法鉴定人认为患者入院时的临床表现不符合心肌梗塞的典型症状，在庭审中，笔者要求鉴定人简单列举一些心肌梗塞的典型症状，鉴定人都不能完成。像这种情况在司法实践中是很常见的，这样的鉴定结论能说是正确的吗？
因此，笔者认为由医学会组织进行鉴定，基于医学会得天独厚的人才优势，其结论将更符合医学专业特点，更具有科学性。
（二）从程序上看，医学会组织进行的鉴定更为公正
目前医学会组织进行的鉴定都是按照卫生部颁布的《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定进行，其鉴定的程序主要有当事人提交材料、抽取鉴定组专家、鉴定会、签发鉴定结论，鉴定会程序主要包括：双方当事人陈述、专家提问、当事人退场、讨论、经合议形成鉴定结论。参加鉴定的专家都为3人以上的单数，而且纠纷涉及的主要学科专家占专家组组成人员一半以上。其鉴定程序比较严谨、公正。
而反观司法鉴定，没有统一的鉴定程序。参加鉴定的鉴定人人数、专业均不确定；很多鉴定机构连鉴定会都不开，当事人丧失了发表自己意见的机会。因此通过简单的对比就可以发现，医学会组织进行的鉴定从程序上更为公正。
从实体和程序两个方面的对比可以看出，医学会组织进行鉴定较之社会鉴定机构的鉴定更为公正、公平。
（三）缺陷的弥补措施
如前所述，医学会鉴定也有几点问题为人垢病。笔者认为这几个问题可以通过以下方式解决：
1、关于医学会不在司法厅局公告的鉴定人名册中的问题。因为各地医学会基本上具备申请从事司法鉴定的条件，因此笔者建议，可以采取让各地医学会向相关司法厅局办理申请手续，然后将各地医学会列入司法厅局公告的司法鉴定人名册中的方式解决此问题。
2、关于鉴定人在鉴定结论上签名以及出庭作证的问题。对此问题，我们注意到《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定的鉴定是双方委托和卫生行政部门移交进行的，基本属于行政范畴。而进入诉讼程序以后由法院委托进行的鉴定属于司法鉴定的范畴。因此如果医学会能够通过司法厅局的公告的话，那么其按照《决定》的要求进行司法鉴定，则上述两个问题迎刃而解。
3、关于鉴定专家组组成，有人认为医学会专家都是卫生系统内部人，对医院进行鉴定难免有失公允。其实这完全是可以解决的。按照《条例》规定，涉及死因、伤残等级鉴定的，应随机抽取法医参加专家鉴定组。而绝大多数医疗纠纷都会涉及到死因和伤残等级鉴定的问题。因此，有法医参加的鉴定专家组，会很大程度上减少同行关照的问题。再加上还有鉴定人要对鉴定结论承担法律责任，还要出庭作证，如果严重不负责任还有可能要承担赔偿责任等保证措施。这样的话，即便同为卫生系统专家，也不会或不敢故意偏袒医方，其鉴定结论的公正性是可以期待的。
三、医疗纠纷应当按照《解释》的规定确定赔偿责任
在医疗纠纷民事诉讼中，如果说鉴定问题是关键问题，那么确定赔偿责任法律依据的选择就是关键的关键。如前所述，鉴定机构的选择在很大程度上成为当事人试图选择适用法律的表现，所以实际上赔偿标准如果能够统一适用，将在很大程度上减少当事人对鉴定机构的选择之争。笔者认为医疗纠纷民事诉讼在确定赔偿责任时应当主要适用《解释》的相关规定。
（一）从立法权限看，《条例》对民事赔偿责任的规定不应适用于民事诉讼。
《立法法》第八条第（七）项规定“民事基本制度”只能制定法律。而民事责任的赔偿责任属于民事基本制度，故对赔偿责任的确定只能由法律规定，《条例》作为行政法规，并无权就民事诉讼中确定赔偿责任做出任何形式的规定。因此从这个角度看，《条例》对医疗纠纷赔偿的规定，显然超越了行政法规的立法权限。因此，笔者认为《条例》中规定的赔偿责任如果应用于当事人双方协商解决或卫生行政部门调解解决并无不当，但是如果在医疗纠纷民事诉讼中仍然适用《条例》的规定显然是不妥的。
（二）从规定的科学性、公平性看，应适用《解释》的规定确定民事赔偿责任。
《条例》与《解释》关于赔偿项目及计算方法存在着较大差异，通过简单对比即可发现《条例》的规定存在明显缺陷。下面仅就差异最为明显的几个问题进行分析。
1、死亡赔偿金问题。《解释》较之以往法律、法规增加了死亡赔偿金的赔偿责任，这个规定很好地解决了以往“死了没有残了赔得多”的问题，也更符合民事赔偿责任的填平原则。因此受到广泛欢迎。而反观《条例》却没有死亡赔偿金的规定，使得患方所获赔偿明显不足以弥补损失。因此在此问题上司法实践中屡有突破。像《北京高法意见》就明确规定，“如参照《医疗事故处理条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿的，可以适用《民法通则》及相关司法解释的规定适当提高赔偿数额。”此规定就被广泛理解为主要针对死亡赔偿金所制定的。
2、护理费问题。
（1）《条例》规定的是陪护费，即仅在住院期间需要专人陪护的，才有陪护费。而对于出院以后由于受到伤害而丧失或部分丧失生活自理能力的、仍然需要陪护的患者的护理费就没有规定。而《解释》规定的护理期限则为“计算至受害人恢复生活自理能力时止。但最长不超过20年。”并且《解释》还有特别规定：超过确定的护理期限、辅助器具费或者残疾赔偿金的，赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应判令赔偿义务人继续给付相应费用5－10年。显然该规定更有利于保护受害人的权利。
有人认为《条例》之所以没有规定出院以后的护理费，主要考虑到残疾赔偿金中已经包含了对受害人的护理问题。笔者以为这种看法并不能解释《条例》规定的缺陷。首先残疾赔偿金是对患者因残疾导致劳动能力下降而减少收入的一种物质性赔偿，并无任何证据证明其中还包含护理费的因素；其次并不是说所有受害人出院与评残都是同一个时间，如果说住院陪护费包含残疾的护理费的话，那么出院后评残前的护理费由谁承担？因此，《条例》陪护费的规定显然是不公平的。
（2）关于赔偿标准，《解释》的规定则详细的多，根据护理人员是否有收入（有固定收入和无固定收入）、没有收入、雇佣护工等多种情况，可以较为公平地确定赔偿责任。而《条例》规定却极为简单，“按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算”，这样的规定，显然不能真实体现出患方的护理损失。笔者曾多次遇见这样的案例：患者系外地农民，进京求医，护理家属也为外地农民，如按照北京人均工资计算其误工损失，显然远远高于其实际损失。
3、被抚养人生活费。
（1）赔偿的前提条件，《解释》规定“根据扶养人丧失劳动能力程度”，而《条例》却并没有这一规定。如果严格依据《条例》的规定计算，就没有根据丧失劳动能力程度计算被抚养人生活费的依据，显然这是不妥当的。
（2）《条例》规定的赔偿标准是按照被抚养人户籍所在地或居住地居民最低生活保障标准计算。《解释》则按照受诉法院所在地城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活费支出标准计算。显然最低生活保障标准过低，不足以弥补受害人亲属的基本生活需要。况且在很多偏远地区或农村，根本没有设置最低生活保障标准，在这种情况下，《条例》的此条规定就不具有可操作性了。
当然，在误工费、残疾赔偿金（残疾生活补助费）、丧葬费、精神损害抚慰金等方面，两个文件都存在重大差异，限于篇幅就不一一分析了。但是从一斑可窥全豹，《条例》在赔偿标准的制定上较之《解释》，在科学性、公平性方面还有很大差距。
关键词：医疗机构；律师；医疗纠纷
近年来，各级医疗机构再次成为社会聚焦点，医疗纠纷层出不穷，成为社会矛盾最为突出的热点之一，在不少地方甚至酿成大型社会冲突。其中医疗纠纷上升为诉讼案件的比例逐年上升，以北京市第二中级人民法院为例，2000年至2002年，该院共审结医疗纠纷案件149件，其中2000年度20件，2001年度51件，2002年度78件。[1]为此，全社会关注医疗纠纷，讨论医疗纠纷，国家适时出台《医疗事故处理条例》等新的法律法规、司法解释；各级医疗机构也不得不正视各类医疗纠纷，制定应对措施。但医疗纠纷首先是一个法律问题，其次才是一个医学问题，医疗领域成为律师拓展业务的新空间，成为传统律师业务的新视点。
1 律师全面介入医疗纠纷的必要性
何谓医疗纠纷，目前理论界和实务界并没有统一的界定，法律法规、行政规章、法学工具书上也没有公认的定义。有学者认为，医疗纠纷有广义和狭义之分，广义的医疗纠纷是指医患双方的任何争议；狭义的医疗纠纷仅“指由于病员及其家属与医疗单位双方对诊疗护理过程中发生的不良后果及其原因认识不一致而向司法机关或卫生行政部门提出控告所引起的争议”[2]。笔者认为，狭义的医疗纠纷包括医疗事故纠纷和医疗事故以外原因引起其它医疗损害赔偿纠纷。《医疗事故处理条例》[3]是处理医疗事故最直接的法律依据，而《民法通则》及大量的有关人身损害赔偿的司法解释是处理医疗损害纠纷的法律依据。除此，在诊疗活动过程中，侵害患者身体权、名誉权和隐私权等纠纷也时有发生，且更易成为社会关注的热点。本文中笔者讨论的医疗纠纷集中在狭义上的医疗纠纷以及因诊疗行为侵犯患者人格权的医疗纠纷，即具有典型性的医疗侵权纠纷。
作为医疗机构的管理层，急需运用法律知识来处理各类的医疗纠纷，积极倡议和引导律师全面介入医疗机构，加强医疗机构的应对能力和提高管理效率已是不可回避的现实需要。
1.1 医疗机构不可避免会出现医疗纠纷
正如现代工业的飞速发展不可避免的带来工伤事故一样，医学科学自身的探索性、认识人体科学的循序性，使得医疗纠纷一直伴随着医疗技术的进步而迅速增加。虽然许多医疗纠纷并不一定是医疗事故，但是医疗纠纷却是医疗机构发展面临着的重大问题，根据中国医师协会2002年对114家大型医院的统计，从1999年起平均每家医院发生纠纷66起，发生打砸医院事件5.24件，打伤医师5人，医疗纠纷最高赔付金额为92万元，平均每起医疗纠纷赔付金额10万元。[4]
1.2 医疗纠纷不但是医学问题更是法律问题
医疗纠纷不但表现为医疗技术自身的不成熟导致患者受到损害，更多表现为医疗机构、医务人员违反医疗卫生法律法规、部门规章和诊疗护理规范、常规损害患者而产生的争议。因此，医疗纠纷的出现其根源是医学问题，也是医院的管理问题，但处理医疗纠纷时首先是法律问题，这涉及法律的程序法和实体法运用，律师的专业法律知识和成熟的驾驭案件经验就成为不可或缺的重要力量。
1.3 实践证明律师介入医疗纠纷取得良好效果
社会普遍认为，在医患关系中患者是弱者，患者因为医学知识的普遍缺乏博得了广泛的大众同情，在法律天平上由此得到了特殊的照顾。而医疗机构虽有医学上的优势，但社会舆论片面的引导，法律制度架设的“偏向”，法官情绪的怜悯，以及所掌握法律知识的严重匮乏，使得在处理医疗纠纷，特别是医疗纠纷诉讼案件时，无法适时、恰当、准确、有力地应对。在《医疗事故处理办法》发挥作用的时期，因为医患矛盾不突显导致律师没有太大作为；而随着医疗纠纷大量发生，法律制度不断健全，特别是《医疗事故处理条例》的出台及医疗侵权纠纷举证责任的明确法定，推动了律师全面介入医疗纠纷。事实证明，律师介入医疗机构的医疗纠纷是必要的，也取得了很好的经济效益和社会效益。
2 医疗机构医疗纠纷中的律师实务
2.1 参与医疗纠纷非诉讼的协商解决
《医疗事故处理条例》[5]将协商解决分为医患双方自行协商解决和在卫生行政机关主持下的协商解决两种方式。在现实中，医患双方的自行协商解决方式往往忽略律师的作用，这显然是错误的。当患者在医院死亡或者造成比较严重后果后，患者及家属的矛头往往会直接指向经治的医务人员，有时还会转向医疗机构的负责人去发泄激动和不满的情绪，近几年来聚众在医疗机构闹事的事件经常见诸于报端，个别地方甚至发生了殴打、杀害医务人员的恶性刑事案件，所以医疗纠纷出现后，医院的工作人员往往不宜直接出面做家属的工作。律师不是医疗机构的工作人员，在社会上受到普遍尊重，律师参与到医疗机构与家属谈判往往较易得到患者的接受，起到“缓冲带”作用。同时，律师的介入对双方谈判人员确定争议核心问题，提出解决方案，化解医患矛盾，平息医患冲突，起了不可替代的作用。笔者认为律师应从如下几方面开展工作： 2.1.1 律师争取尽早介入医疗纠纷法律事务，参与谈判。实践表明，医疗纠纷发生初期，患者往往会直接找到医疗机构要求协商解决，这时是律师介入的绝好时机。一方面，律师帮助医疗机构对整个事件进行恰当地评估，为医疗机构下一步决策提供法律依据和法律方案；另一方面，律师征得医疗机构同意可选择合适的机会协同医务代表与患者见面，配合医务代表解释医学问题时，对相关法律问题做出说明。
2.1.2 帮助医疗机构克服医疗纠纷“家丑不可外扬”的狭隘思想。实践中，许多医疗机构不到诉讼时不请律师介入，理由是律师为“外人”，“家丑”是自家事，担心泄露纠纷细节，在社会上甚至媒体上造成不良声誉。作为律师特别是担任医疗机构常年法律顾问的律师，应说服医疗机构克服这种偏见，强调为委托人保密是律师的执业纪律和职业道德。
江西省医疗纠纷预防与处理条例全文第一章 总则
第一条 为了预防与处理医疗纠纷，保护患者及其近亲属、医疗机构及其医务人员的合法权益，维护医疗秩序，根据《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国人民调解法》和国务院《医疗事故处理条例》等有关法律、行政法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本省行政区域内医疗纠纷的预防与处理，适用本条例。
本条例所称医疗纠纷，是指患者及其近亲属与医疗机构及其医务人员就检查、诊疗、护理等行为造成的后果及原因、责任、赔偿等问题，在认识上产生分歧而引发的争议。
第三条 医疗纠纷的预防与处理，实行属地管理、分级负责、预防为主、依法处理的原则。
第四条 县级以上人民政府应当加强对医疗纠纷预防与处理工作的领导，将医疗纠纷预防与处理工作纳入社会治理工作体系，协调解决医疗纠纷预防与处理工作中的重大问题。
第五条 县级以上人民政府卫生主管部门应当规范医疗机构准入，加强对医疗机构及其医务人员的监督管理，督促医疗机构提高医疗服务质量，保障医疗安全，做好医疗纠纷预防与处理工作。
第六条 县级以上人民政府司法行政部门应当加强对医疗纠纷人民调解工作的指导，促进医疗纠纷人民调解工作规范化建设，负责管理和监督从事医疗损害鉴定的司法鉴定机构及其鉴定活动。
第七条 县级以上人民政府公安机关应当依法维护医疗机构的治安秩序，加强对医疗机构内部治安保卫工作的监督指导，及时查处侵害医务人员、患者及其近亲属人身、财产安全和扰乱医疗机构秩序的违法犯罪行为。
第八条 县级以上人民政府信访、价格、财政、民政等有关部门应当依照各自职责，做好医疗纠纷预防与处理的相关工作。
第十条 建立医疗纠纷人民调解制度。
设区的市、县(市、区)医疗纠纷人民调解委员会负责本行政区域内医疗纠纷的人民调解工作。
县级以上社会治理综合治理机构应当根据本地实际，指导、协调设立医疗纠纷人民调解委员会，并将医疗纠纷预防与处理工作纳入社会治理综合治理目标管理考评范围实施考评。
第十一条 鼓励和支持医疗机构参加医疗责任保险，鼓励患者参加医疗意外保险。
县级以上人民政府卫生主管部门应当引导医疗机构投保医疗责任险。保险监督管理机构应当加强对医疗责任保险承保及理赔工作的监督管理，依法保护投保人和被保险人的合法利益。
第十二条 各级人民政府及其有关部门应当加强医疗卫生管理法律、法规宣传和医疗卫生常识教育，引导公众理性对待医疗风险。
涉及医疗纠纷的报道，新闻媒体应当客观公正，恪守职业道德。
第十三条 医疗卫生行业协会等社会团体应当加强医疗卫生行业自律，促进医疗机构及其医务人员诚信执业。
第二章 医疗纠纷预防
第十四条 医疗机构应当加强医务人员职业道德教育和业务培训，提高医患沟通能力，建立健全医疗质量监控和评价制度、医疗安全责任制度和过错责任追究制度，完善医疗质量管理与控制体系。
第十五条 医疗机构应当建立健全医疗纠纷处理制度，设立负责处理医疗纠纷的部门或者配备医疗纠纷处理工作人员，明确医疗机构负责人、科室负责人和医务人员在医疗纠纷处理中的职责，规范医疗纠纷处理程序。
第十六条 医疗机构应当建立健全医患沟通机制，设置统一投诉窗口和接待场所，配备专(兼)职人员，在显著位置公布医疗纠纷的解决途径、程序以及医疗纠纷人民调解委员会等相关机构的职责、地址和联系方式，方便患者及其近亲属投诉或者咨询。
第十七条 医疗机构及其医务人员在医疗活动中应当遵守下列规定：
(一)遵守医疗卫生管理法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德。
(二)关心、爱护、尊重患者，保护患者隐私。
(三)因病施治，合理治疗。
(四)向患者如实告知病情、医疗措施、医疗风险、医疗费用等情况，耐心解答其咨询，做好心理疏导；如实告知患者可能对其产生不利后果的，应当如实告知患者近亲属。
(五)需要实施手术、特殊检查、特殊治疗、实验性临床医疗的，应当征得患者或者其近亲属书面同意。抢救生命垂危的患者等紧急情况不能取得患者及其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。
(六)按照国家规定书写并保存病历资料。
第十八条 医务人员在医疗活动中不得有下列行为：
(一)违反诊疗规范、常规，实施不必要的检查；
(二)使用与病情不相宜的诊疗技术、药物和医疗器械；
(三)隐匿、篡改、伪造、损毁、丢失病历资料；
(四)接受患者及其近亲属财物或者牟取其他不正当利益。
第十九条 患者及其近亲属或者其人应当遵守下列规定：
(一)遵守医疗机构管理制度和医疗秩序，尊重医务人员；
(二)如实向医务人员陈述病情病史，配合医务人员进行检查、诊疗和护理，并按照要求签署相关知情同意书面材料；
(三)按照规定支付医疗费用；
(四)配合医疗机构根据病情要求其转诊或者出院的安排；
(五)对医疗行为有异议的，依法表达意见和诉求。
患者及其近亲属或者其人不得强行要求医疗机构作出超出其救治能力和执业范围的医疗行为。
第二十条 患者及其近亲属或者其人，有权查阅、复印或者复制患者门(急)诊病历和住院病历中的体温单、医嘱单、住院志(入院记录)、手术同意书、麻醉同意书、麻醉记录、手术记录、病重(病危)患者护理记录、出院记录、输血治疗知情同意书、特殊检查(特殊治疗)同意书、病理报告、检验报告等辅助检查报告单、医学影像检查资料等病历材料。
第二十一条 患者及其近亲属或者其人依照第二十条规定要求复印或者复制病历资料的，医疗机构应当提供复印或者复制服务，并在复印或者复制的病历资料上加盖证明印记。复印或者复制病历资料时，应当有患者及其近亲属或者其人在场。
病历尚未完成，患者及其近亲属或者其人要求复印或者复制病历的，可以对已完成的病历先行复印或者复制，在医务人员按照规定完成病历后，再对新完成部分进行复印或者复制。
复印或者复制病历资料，医疗机构可以按照省人民政府价格主管部门规定的标准收取工本费。
第三章 医疗纠纷处理
第一节 一般规定
第二十二条 医疗纠纷发生后，医患双方当事人可以选择下列途径解决：
(一)自行协商；
(二)向医疗纠纷人民调解委员会申请人民调解；
(三)向卫生主管部门申请行政处理；
(四)向人民法院提起诉讼；
(五)法律、法规、规章规定的其他途径。
第二十三条 医疗机构投诉窗口接到投诉后，对于涉及收费、价格等能够当场核实处理的投诉事项，应当当场解答和处理；无法当场解答和处理的，应当及时交办相关科室或者报送医疗机构负责人指定相关责任人员研究投诉事项，在十个工作日内将处理情况或处理意见向投诉人书面反馈。
医疗纠纷发生后，医疗机构负责处理医疗纠纷的部门和有关人员应当立即接待患者及其近亲属或者其人，听取其意见，向其告知医疗纠纷的处理途径、方法和程序。必要时，由医疗机构负责人接待并听取患方意见，作出处理决定。
患者及其近亲属或者其人对医疗机构的解答和处理不满意的，有权向卫生主管部门投诉。卫生主管部门受理投诉后，应当依照规定处理，并将处理结果及时告知投诉人。
第二十四条 医疗纠纷发生后，病历资料应当在医患双方当事人在场的情况下进行确认，签字或者盖章后封存。封存的病历资料为复印件或者复制件，复印件或者复制件一式两份，由医疗机构、患者或者其近亲属分别保管。
第二十五条 患者死亡，医患双方当事人未能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡四十八小时内由医疗机构、死者近亲属或者司法机关委托具备资质的尸检机构和专业技术人员进行尸检；具备遗体冻存条件的，可以延长至七日。尸检应当经死者近亲属同意并签字，无正当理由拒绝签字的，视为死者近亲属不同意进行尸检，医疗机构可以邀请村(居)民委员会、公安机关、卫生主管部门等第三方人员，签字见证。
医患双方当事人可以请法医病理学人员参加尸检，也可以委派代表观察尸检过程。
第二十六条 拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。
第二十七条 患者在医疗机构内死亡的，遗体应当在二小时内移送太平间，存放太平间不得超过四十八小时。医疗机构没有设置太平间的，应当在二小时内将遗体移送殡仪馆。
医疗机构通知殡仪馆接收遗体的，殡仪馆应当及时到医疗机构按照有关规定接收、运送遗体。民政部门应当督促其履行职责，卫生主管部门、公安机关应当协助做好现场遗体移送等相关工作。
第二十八条 违反第二十七条第一款规定逾期未处理的遗体，经报医疗机构执业登记的卫生主管部门批准和所在地公安机关备案后，由医疗机构按照第二十七条第二款规定处理。
第二十九条 遗体应当按照国家和省有关规定处理。涉及医疗纠纷的，遗体在殡仪馆存放时间一般不超过七日，存放费用由医疗机构与死者近亲属按照责任比例承担。
第二节 协商与调解
第三十条 医疗纠纷的协商和调解不得违背法律、法规和政策的规定，不得违背客观事实。
医疗纠纷发生后，医患双方当事人可以自行协商解决。协商一致的，医患双方当事人可以达成书面和解协议。
患者及其近亲属或者其人请求赔付金额二万元以上的医疗纠纷，医疗机构应当告知患者及其近亲属或者其人可以向医疗纠纷人民调解委员会申请调解。
第三十一条 医疗纠纷人民调解委员会由委员三至九人组成，设主任一人，必要时，可以设副主任若干人。
医疗纠纷人民调解员由医疗纠纷人民调解委员会聘任的人员担任。
医疗纠纷人民调解委员会委员的产生、调解员的聘任等事项，由省司法行政部门和卫生主管部门依照《中华人民共和国人民调解法》的规定确定。
医疗纠纷人民调解委员会可以吸收公道正派、热心调解、群众认可的社会人士参与调解。
医疗纠纷人民调解员应当为人公道、品行良好，具有医疗、法律、保险专业知识或者调解工作经验，并热心人民调解工作。医疗纠纷人民调解员对调解中获悉的患者及医务人员的隐私或者医疗机构的商业秘密有保密义务。
县级以上人民政府司法行政部门应当定期对医疗纠纷人民调解员进行业务培训。培训不得收取任何费用。
第三十二条 医疗纠纷人民调解委员会具体履行下列职责：
(一)受理医疗纠纷调解申请；
(二)接待各方咨询，引导医患双方按照法律、法规规定解决医疗纠纷；
(三)调解医疗纠纷；
(四)法律、法规规定的其他职责。
第三十三条 医疗纠纷发生后，医患双方当事人可以申请医疗纠纷发生地的医疗纠纷人民调解委员会进行调解。
第三十四条 医疗纠纷人民调解委员会收到医疗纠纷调解申请后，应当在三个工作日内予以审查。决定受理的，及时答复当事人；不予受理的，应当书面通知当事人并说明理由。
医疗纠纷人民调解委员会受理调解申请后，应当告知医患双方当事人在调解过程中的权利和义务。
人从事医疗纠纷活动应当出示授权委托书，人属于律师或者基层法律服务工作者还应当出示执业证。参加医疗纠纷调解活动的患者及其近亲属或者其人不得超过5人。
法律援助机构应当依法为经济困难的患者或者其近亲属提供法律援助。
第三十五条 有下列情形之一的，医疗纠纷人民调解委员会不予受理；已经受理的，终止调解：
(一)一方当事人拒绝调解的；
(二)一方当事人提出行政处理申请，卫生主管部门已经受理的；
(三)一方当事人向人民法院提起诉讼的；
(四)纠纷与医疗机构的医疗行为无关的；
(五)法律、法规规定的其他情形。
终止调解的，应当书面通知当事人并说明理由。
第三十六条 医疗纠纷人民调解委员会根据调解需要，可以指定一名或者数名医疗纠纷人民调解员进行调解，也可以由医患双方当事人选择一名或者数名医疗纠纷人民调解员进行调解。
医患双方当事人有正当理由要求医疗纠纷人民调解员回避的，医疗纠纷人民调解委员会应当予以调换。医疗纠纷人民调解委员会认为有应当回避情形的，可以直接作出回避决定。医疗纠纷人民调解员认为有应当回避情形的，应当向医疗纠纷人民调解委员会申请回避。
第三十七条 医疗纠纷人民调解委员会受理医疗纠纷调解申请后，医疗纠纷人民调解员应当分别向医患双方当事人、有关专家了解相关事实和情况。医疗纠纷人民调解员根据需要向有关方面调查、核实医疗纠纷情况时，有关单位或者个人应当予以配合。
第三十八条 医疗纠纷人民调解工作应当坚持自愿、合法、平等原则，尊重当事人的权利。
医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷不得收取任何费用，不得以任何名义向医患双方索取财物，调解工作经费和人民调解员工作补贴由财政予以保障。
第三十九条 医疗纠纷人民调解委员会应当自受理调解申请之日起三十个工作日内调解终结。调解期限不包含鉴定时间。
因特殊情况需要延长调解期限的，医患双方当事人可以约定延长期限；超过约定期限仍未达成调解协议的，视为调解不成。
调解不成的，应当书面告知医患双方当事人并说明理由。
第四十条 经调解解决的医疗纠纷，医疗纠纷人民调解委员会应当制作医疗纠纷人民调解协议书。医疗纠纷人民调解协议书经医患双方当事人签字、盖章或者按指印，医疗纠纷人民调解员签名并加盖医疗纠纷人民调解委员会印章后生效，具有法律约束力，当事人应当履行。
医患双方当事人同意对医疗纠纷人民调解协议书进行司法确认的，应当在三十日内向人民法院提出申请。医疗纠纷人民调解委员会应当协助当事人进行司法确认。经人民法院依法确认有效的医疗纠纷人民调解协议书，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。
第三节 专家咨询与医疗鉴定
第四十一条 医疗纠纷人民调解委员会应当建立由医学、药学、心理、保险、法律等相关专业人员组成的专家库，为医疗纠纷的调查、评估和调解提供咨询。
第四十二条 医患双方当事人申请医疗纠纷人民调解委员会调解，对索赔金额二万元以上十万元以下且医患双方对医疗责任存在争议的医疗纠纷，医疗纠纷人民调解委员会应当委托其专家库中相关专家进行咨询；专家出具的书面咨询意见应当明确医患双方的责任。对索赔金额十万元以上且医患双方对医疗责任存在争议的医疗纠纷，应当先进行医疗事故技术鉴定或者医疗损害鉴定，明确责任。鉴定应当委托医学会等具有资质的鉴定机构进行。鉴定费由医患双方按照责任比例承担。
第四十三条 申请医疗事故技术鉴定的，按照国务院《医疗事故处理条例》的有关规定执行。
申请医疗损害鉴定的，鉴定机构应当指派经司法行政部门登记并在临床工作的相关专业医学人员进行鉴定；鉴定机构进行医疗损害鉴定的，应当按照国家有关司法鉴定程序的规定执行。
第四十四条 医疗损害鉴定和医疗事故技术鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定结论有不同意见的，应当注明。鉴定时间不得超过三十日。
第四十五条 在诉讼中，医患双方当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。
第四章 医疗纠纷应急处置
第四十六条 医疗机构应当制定医疗纠纷应急处置预案，报其执业登记的卫生主管部门和所在地公安机关备案，并组织相关应急演练。
医疗机构应当加强安全防范系统建设，做好安全保卫工作，提高安全防范能力。
第四十七条 县级以上人民政府卫生主管部门和各级医疗机构应当建立健全医疗纠纷报告制度。
发生影响社会稳定的医疗纠纷的，医疗机构应当及时启动应急预案，并报告其执业登记的卫生主管部门，不得迟报、谎报、瞒报。
卫生主管部门接到报告后，应当及时了解掌握情况，指导和督促医疗机构采取措施控制事态、解决纠纷。必要时，应当派员到现场指导和参与纠纷处理，并按照有关规定向本级人民政府、社会治理综合治理机构和上一级卫生主管部门报告。
第四十八条 患者及其近亲属或者其人以及其他相关人员有下列行为之一，经劝阻无效的，医疗机构应当立即向所在地公安机关报警，并保护好现场，配合公安机关做好调查取证等工作：
(一)聚众占据医疗机构的诊疗、办公场所；
(二)在医疗机构内拉条幅、设灵堂、焚香烧纸、摆花圈、散发传单、喧闹、张贴大字报、围堵就医通道；
(三)拒不将遗体移放太平间或者殡仪馆；
(四)侮辱、威胁、恐吓、故意伤害医务人员，或者非法限制医务人员人身自由；
(五)损毁医务资料、医疗器械和其他医疗设施；
(六)非法携带易燃、易爆危险物品和管制器具进入医疗机构；
(七)其他扰乱医疗机构正常医疗秩序的行为。
第四十九条 公安机关接到医疗机构报警后，应当依照下列程序处理：
(一)立即组织警力赶赴现场，开展教育疏导，劝阻双方过激行为，经劝阻无效的，应当依法予以制止，控制事态扩大；
(二)将扰乱正常医疗秩序等违反社会治安管理的医疗纠纷参与人员带离现场调查，维护医疗秩序；
(三)对在医疗机构停尸、闹丧，经劝阻无效的，责令停止违法行为，并依法予以处置；
(四)依法查处现场发生的违法犯罪行为。
第五十条 社会治理综合治理机构接到影响社会稳定的医疗纠纷报告后，应当协调、督促有关地方和部门做好医疗纠纷处理工作。
患者及其近亲属和其他相关人员所在单位、户籍所在地或者居住地乡镇人民政府、街道办事处、村(居)民委员会，接到社会治理综合治理机构要求其参与处理医疗纠纷的通知后，应当立即指派有关人员赶赴医疗纠纷现场，配合卫生、司法、公安等部门开展教育、疏导和劝返工作。
第五章 医疗责任保险
第五十一条 鼓励医疗责任保险承保机构开发多样化的医疗责任保险产品。
医疗责任保险的承保机构应当遵循保本微利原则，依据精算规则，科学确定保险费率，并根据医疗机构规模、不同临床专业的风险大小、以往年度医疗纠纷赔付情况，与医疗机构共同协商浮动费率。
第五十二条 医疗责任保险的承保机构应当通过招标等方式确定。
第五十三条 参加医疗责任保险的医疗机构，其医疗责任保险保费支出，从医疗机构业务费中列支，按照规定计入医疗成本。按照收入支出两条线管理的医疗机构，保险费用由财政列支。
医疗机构不得因参加医疗责任保险而提高现有收费标准或者变相增加患者负担。
第五十四条 已投保的医疗机构对发生承保范围内的医疗纠纷，应当及时通知医疗责任保险的承保机构。医疗责任保险的承保机构应当及时参与医疗纠纷的处理活动。
需要保险理赔的，医疗机构、医疗纠纷人民调解委员会应当向医疗责任保险的承保机构提供医疗纠纷有关证据材料。
第五十五条 医疗责任保险的承保机构应当将医患双方当事人自行和解协议书、医疗纠纷人民调解协议书、卫生主管部门行政调解协议书、人民法院判决书等作为医疗责任保险理赔的依据，按照合同约定及时、足额支付赔偿款项。
第六章 法律责任
第五十六条 医疗机构有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生主管部门给予警告，责令改正；拒不改正或者造成严重后果的，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
(一)违反本条例第十四条规定，未对医务人员进行职业道德教育和业务培训，或者未建立医疗质量监控和评价制度、医疗安全责任制度和过错责任追究制度的；
(二)违反本条例第十六条规定，未设置统一投诉窗口和接待场所，或者配备专(兼)职人员，未在显著位置公布医疗纠纷解决途径、程序以及医疗纠纷人民调解委员会等相关机构的职责、地址和联系方式的；
(三)违反本条例第二十一条、第二十四条规定，未提供病历资料复印或者复制服务、未在复印或者复制的病历资料上加盖证明印记、未按照规定封存病历资料的；
(四)违反本条例第四十六条规定，未制定医疗纠纷应急处置预案，并报其执业登记的卫生主管部门和所在地公安机关备案的；
(五)违反本条例第四十七条规定，未建立医疗纠纷报告制度，或者迟报、谎报、瞒报影响社会稳定的医疗纠纷的。
第五十七条 医务人员违反本条例第十八条规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生主管部门依照《中华人民共和国执业医师法》《中华人民共和国药品管理法》和国务院《护士条例》等有关法律、法规予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
(一)违反诊疗规范、常规，实施不必要的检查的；
(二)使用与病情不相宜的诊疗技术、药物和医疗器械的；
(三)隐匿、篡改、伪造、损毁、丢失病历资料的；
(四)接受患者及其近亲属财物或者牟取其他不正当利益的。
第五十八条 患者及其近亲属或者其人以及其他人员违反本条例第四十八条规定，扰乱正常医疗秩序，损坏公私财物，侵害他人合法权益的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十九条 医疗纠纷人民调解员违反本条例规定，有下列行为之一的，由医疗纠纷人民调解委员会给予批评教育、责令改正，情节严重的，依法予以解聘；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
(一)偏袒一方当事人的；
(二)侮辱当事人的；
(三)索取、收受财物或者牟取其他不正当利益的；
(四)泄露医疗机构商业秘密或者当事人个人隐私的。
第六十条 医疗责任保险的承保机构违反本条例第五十五条规定，拖延支付赔偿款项的，由保险监督管理机构依法予以处罚。
第六十一条 县级以上人民政府卫生主管部门违反本条例规定，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
(一)发现医疗机构、医务人员执业中的违法行为不予查处的；
(二)收到医疗纠纷行政处理申请后不依法及时处理的；
(三)未依法履行监管职责，直接管理的医疗机构多次发生因医疗机构过错并鉴定为主要责任以上的医疗纠纷，造成严重不良社会影响的；
(四)其他玩忽职守、徇私舞弊，滥用职权的行为。
第六十二条 县级以上人民政府司法、公安、民政等部门和保险监督管理机构及其工作人员，在医疗纠纷预防与处理工作中，未按照本条例规定履行职责的，由其主管部门或者监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七章 附则
第六十三条 本条例所称医疗机构，是指依照国务院《医疗机构管理条例》规定取得医疗机构执业许可证的机构。
第六十四条 本条例自20xx年5月1日起施行。
医疗纠纷中的误区误区之一：医疗纠纷等同于医疗事故
医疗事故是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、 残疾、组织器官损伤导致功能障碍的。而医疗纠纷通常是指医患双方对诊疗护理结果及其原因的认定有分歧，当事人提出追究责任或经济赔偿，必须经过行政或法律的调解、裁决才可了结的事件。
误区之二：病人进医院等于进保险箱
因新技术、新设备和新疗法导致的医疗纠纷也逐渐出现，人们享受现代文明的同时，也增加了受损害的风险。最高明的医生也不能包治百病，病人进医院不等于进了保险箱。
【关键词】医疗纠纷医疗事故医疗责任保险代替性纠纷解决机制
TheADR（AlternativeDisputeResolution）ofMedicalDispute
ZhangHaibin
Abstract:ADR（AlternativeDisputeResolution）hasbecamethetendencyofcivildisputeresolutioninmanycountriesforitsconvenience,economy,quickness,highspecializationandstrictconfidentiality,etc.Therearestillsomeproblemsinourcurrentmedicaldisputeresolutionsystemwhichneedstobereformedandperfected.Infaceofthecurrentsituation,weshouldrealizethatitisagoodwaybyusingADRinmedicaldisputeresolution.TheADRofmedicaldisputemainlyincludesarbitration,mediation,negotiationandadministrativeruling.Allthefourkindsaresuitabletotheresolutionofdifferentmedicaldisputesfortheircharacteristics.
KeyWords:MedicaldisputeMedicalmalpracticeMedicalliabilityinsurance
ADR(AlternativeDisputeResolution)
近年来，由于公民权利意识的增强等原因，医疗纠纷呈逐年上升的趋势。如何快速、公正、低成本地解决医疗纠纷，建立和维持良好的医患关系，不仅是医方和患方的共同愿望，而且是学者们研究的重要课题。
诉讼是医疗纠纷最重要的传统解决方式。严格的程序制度、最高权威的裁判和国家强制力的保证实施等因素使得诉讼在医疗纠纷的解决中始终占据着核心的地位。然而，诉讼在医疗纠纷解决过程中所暴露出来的不足也是显而易见的：医疗纠纷的专门化和日常化的特点使得法院实际上无法承受为数众多的医疗纠纷带来的压力，由此不可避免地造成了诉讼的拖延和高成本；诉讼中角色不同所引发的激烈对抗使得双方互不信任，医患关系遭受严重破坏。上世纪60年代以来，代替性纠纷解决方式——ADR(AlternativeDisputeResolution)因其在纠纷解决方面表现出来的特殊价值与优点逐步受到人们的重视和青睐，成为许多国家和地区解决民事纠纷的一大趋势。从我国所面临的现实情况看，将ADR引入医疗纠纷领域不失为一条快速、有效地解决医疗纠纷的途径。
一、概述
（一）医疗纠纷的概念与分类
作为一类纠纷的指称，医疗纠纷并不存在着一个确切的法律定义，学者们对其含义的理解也没有得到统一。有的学者认为，医疗纠纷是指病员及其家属与医疗单位双方对诊疗护理过程中发生的不良后果及其产生的原因认识不一致而向司法机关或卫生行政部门提出控告所引起的纠纷。[1]实际上，医疗纠纷的存在并不以向司法机关或卫生行政部门提出控告为条件，同时，因履行医疗合同过程中所发生的纠纷（例如医院的治疗未能达到通常情况下所应达到的治疗效果而引起的纠纷）也应属于医疗纠纷。笔者认为，医疗纠纷是指在医疗护理过程中，医疗单位与病人及其家属之间基于医疗关系而发生的纠纷。医疗纠纷是外化为当事人行为的纠纷，而不仅是一种内心的不满，其根本的特征在于其应受并且可受法律评价。
2002年4月14日，国务院颁布了《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）以取代1987年的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》），作为处理医疗事故的法律依据。《条例》颁布以前，我国学者一般根据《办法》的规定，将医疗纠纷分为医疗过失纠纷和非医疗过失纠纷。医疗过失纠纷包含医疗事故和医疗差错两个下位概念。医疗事故是指在医疗护理过程中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的（《办法》第2条）。同时，医疗事故还分为责任事故和技术事故。责任事故是指医务人员因违反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所致的事故；技术事故是指医务人员因技术过失所致的事故（《办法》第5条）。医疗差错是指因医疗单位的过失而给病人造成一般损害后果的医疗事件。医疗差错又可根据其后果轻重分为一般医疗差错和严重医疗差错。一般医疗差错是指未给病人造成任何后果；严重医疗差错是指医护人员的过失给病人造成了不良后果。非医疗过失纠纷可分为无医疗过失纠纷和医疗以外原因引起的纠纷。无医疗过失纠纷最常见的是医疗意外和并发症。并发症和医疗意外的主要区别是：前者可以预见但难以防范；后者则难以预见又难以防范。所谓医疗以外原因引起的纠纷，有的是由于医务人员语言不当或病人误解，有的是由于病人对医疗结果的期望值过高或医师未向病人说明严重后果，有的是病人不配合诊疗或不遵守医院有关规章制度而造成的等等。[2]
相较于《办法》而言，《条例》明确扩大了医疗事故的范围。《条例》第2条规定：“医疗事故，是指医疗机构及其医疗人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法规、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”这一规定明确了医疗机构也属于医疗事故的责任主体①，而且将所谓“医疗差错”致人身体损害的医疗过失行为也纳入医疗事故的范围。《条例》第33条还就医疗事故的除外情况作出规定，属于下列情形之一的，不属于医疗事故：（1）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；（2）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；（3）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；（4）无过错输血感染造成不良后果的；（5）因患方原因延误诊疗导致不良后果的；（6）因不可抗力造成不良后果的。此外，基于区分技术事故和责任事故难度较大且对民事责任的承担并无实质影响等原因，《条例》废除了将医疗事故区分为技术事故和责任事故的不合理做法。
（二）医疗事故民事责任的性质
如前所述，医疗事故以“过失造成患者人身损害”为前提，这也决定了医疗事故具有不同于其他医疗纠纷的性质。患者与医疗单位之间所发生的医疗关系是一种非典型的契约关系。这种契约关系是“医院与患者之间就患者疾患等进行诊察、护理、治疗等医疗活动形成的意思表示一致的民事法律关系。”[3]在医疗关系中，患者向医院支付金钱，作为对价，医院为患者诊断并提供药物或采取其他手段来医好患者的疾患。如果患者支付了金钱，医院未能按约定履行自己对患者医治的义务，按照当事人之间的契约关系，医院应该承担契约责任。如果医院及医疗人员还因为过失而导致了医疗事故的发生，造成了患者不应有的人身损害，其在构成违约的同时，也构成对患者生命权、健康权的侵害，即构成侵权。
关于医疗事故民事责任的性质存在着三种学说：一是契约责任说，该说认为医疗机构或医务人员与病人依合意形成契约关系，医疗机构或医务人员未尽谨慎义务致使医疗事故发生，应当承担契约责任。在大陆法系某些国家的判例和解释中，此说较为盛行；二是侵权责任说，该说认为导致医疗事故发生的医务人员的过失行为是侵权行为，应当承担侵权责任。英美法律国家普遍持此观点；三是请求权竞合说，该说认为受害患者因发生医疗事故既享有契约上的损害赔偿请求权，又享有侵权法上的损害赔偿请求权，受害患者可以选择行使一请求权。美国的一些法院支持这种观点。笔者认为，为了更好地保护患者的合法权益，应当选择侵权责任说。原因如下：（1）根据民法原理，侵权行为人不得以其对受害人的债权与其因侵权行为所生债务相抵消。因此，即使在患者对医疗机构仍负有债务的情况下（如欠医疗费），仍应获得损害赔偿。（2）契约责任中的损害赔偿通常只针对财产损害。而在侵权责任中，除请求财产损害外，患者还可请求精神损害（此已为《条例》第50条所确认）。（3）在一般情况下对于医方的医疗过失行为可依侵权行为事先免责无效的原则追究医方的民事责任。如果依违约责任处理，则难以适用侵权行为事先免责无效的原则，因而对保护患者的权益不利。[4]（4）根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。据此，在侵权责任说下一般由受害患者承担的举证责任已经转移给了医疗机构，由此也解决了依侵权责任说在保护患者权益方面存在的重大缺陷。
（三）医疗纠纷的特点
相较于其他类型的纠纷而言，医疗纠纷具有其不同的特点。这些特点是设计医疗纠纷解决机制时必须着重考虑的因素，因为任何一种纠纷解决方式，无论是诉讼、仲裁，还是调解、和解，在纠纷解决过程中只有与所要解决的纠纷的特点相适应才能更好地发挥其解决纠纷的功能。不难理解，在当事双方激烈对抗的纠纷中，和解这一方式对医疗纠纷的解决就远不如诉讼来得有效；而在争执较为缓和的纠纷中，通过调解或者和解来解决医疗纠纷则更有利于维持医患之间的相互信任关系。医疗纠纷主要有以下几个特点：
第一，医疗纠纷中医患双方地位不平等，患者方处于明显的弱者地位。与消费者纠纷相似①，医疗纠纷中当事人的地位是不平等的，但这种不平等并不是法律地位的不平等。在医疗关系这一契约关系中，医疗单位和患者都是平等的民事主体，双方的法律地位是平等的。医疗过失损害赔偿最为明显的特点也许是，赔偿要求是由作为普通个体的患方向拥有专业知识的医方提起的。[5]在医疗契约中，医方和患方在医疗纠纷领域所拥有的知识与认识能力的差别带来当事人之间交易地位的明显差异。这种差异还决定了“纠纷的产生容易与双方的信任关系及提供诊疗方在工作中的职业道德相关联”。在医疗关系中，患方处于明显的弱者地位：一方面，患方与掌握专门医学知识的医疗人员相比缺乏对治疗相关情况的了解，这就使得患方在纠纷解决中容易受到不公平的对待而无法有效地保护自己的合法权益；另一方面，医患之间的法律关系与患者人身利益密切关联，患者方往往是在自己或者自己亲属的生命、身体健康等基本生存权利造成严重损害的情形下提出赔偿请求的。保护弱者利益是现代立法的特征之一，因此，在医疗纠纷解决过程中，特别是在第三方调解或者双方和解的情况下，要注意避免因当事人双方之间地位的不平等而导致患者方权益受损，从而有效地保护患者方的合法权益。
第二，医疗纠纷常涉及专业性问题，纠纷的解决倚赖于专家的鉴定。医疗属于高度专门的技术领域，如果不具备专业知识，普通人很难对医疗纠纷的性质、事实的因果关系做出判断，这在解决因医疗事故引起的医疗纠纷的过程中表现得尤为明显。而且，医学至今仍存在不少疑难问题没有答案，对疾病病理的认识也不总是正确的，加之医疗过程中常出现的患者个人特异体质问题，这些因素都给解决医疗纠纷增加了不少的困难。
由于医疗纠纷经常涉及专业性的问题，而对损害程度、因果关系和各方责任的认定又是解决纠纷的前提，因而解决医疗纠纷经常需要倚赖专家鉴定。《条例》第三章专门对医疗事故技术鉴定作了规定。同《办法》相比，《条例》增加了关于鉴定的规定，其中许多规定体现了程序公正的要求（如关于回避的详细规定），因而医疗事故技术鉴定也更具有透明性和可操作性。专家鉴定并不是医疗纠纷处理的必须程序，而是可以选择的：对于不属于医疗事故引起的医疗纠纷，如果事实清楚或者依一般常识可以作出判断，纠纷的解决并无须依赖鉴定出；对于较复杂的医疗纠纷，特别是医疗事故引起的纠纷而言，专家鉴定有利于认定事实、分清责任，对于正确解决医疗纠纷具有重要的作用。但是，应该指出的是，即使在医疗事故引起的医疗纠纷中，专家鉴定也只是认定事实、查清是非的一种方法，如果有其他事实和证据，也可不采用鉴定结论。
第三，医疗纠纷具有日常化的特点。医疗纠纷数量的激增是显而易见的。中国消费者协会1999年7月的信息表明，近年来医疗方面消费的投诉已成为热点问题。1996年，中消协受理的医疗投诉月平均数为2.64件，1997年为10.17件，1998年为11.75件，1999年前4个月升至22.25件，三年间增长近10倍。[6]医疗纠纷激增究其原因主要有三点：第一，医学进步使人类医疗技术涉足空前广泛的领域，医疗事故数量不可避免地增加。二战以后，医疗技术获得大幅度提高，一系列新药物、新技术广泛使用于医疗护理过程中，这也使得医疗过程存在着较大的风险性，从而导致医疗事故增加。第二，患者权利意识的增强及各国法制的逐步健全。权利意识的增强促使受到医疗事故侵害的被害人据理力争，大胆地运用法律武器，以维护自己的合法权益。第三，现行医疗管理体制混乱，医务人员素质良莠不齐。医疗纠纷的激增使得传统的纠纷解决机制（特别是诉讼）不堪重负，难以快速、有效地处理医疗纠纷，医患间的关系不断恶化，因此改革现行的医疗纠纷处理机制势在必行。
二、现行医疗纠纷解决机制的问题与改革
（一）医疗体制[7]
在现行的医疗体制下，医疗卫生被定位为公益型福利事业，医疗机构以服务性、非营利性机构为主。由于单纯强调服务，不讲经济效益，许多医疗机构面临着严重危机：经费不足，设备落后，管理混乱，医务人员素质良莠不齐。这在一定程度上导致了医疗纠纷大量发生。在行政管理体制上，医政不分，部门利益保护主义和行业本位主义思想严重影响了医疗纠纷的公正解决，原有的行政管理方式开始失去其合理性和有效性。体制方面的问题直接决定了医疗纠纷的起因和性质，并实质地影响了医疗纠纷的合理解决。因此，解决医疗纠纷必须首先从医疗体制改革入手。
首先，医疗机构应摆脱行政管理模式，以其资产成为独立承担法律责任的法人，并按营利性与非营利性的不同性质划分，实行分类管理。把医疗机构分为非营利和营利机构进行分别管理有两重含意：其一，在国有医疗卫生机构，把公益与经营分开；其二，从整个社会考虑，把非营利和营利医疗机构分开，并相应采取不同的管理体制和财税、价格政策。通过分类划分，对医疗机构实行规范化管理，使其成为自主管理的法人实体，据此明确医患之间的关系以及医疗机构和卫生行政部门的关系。同时，通过医疗机构间的竞争，提高医疗卫生服务质量和医学创新水平，满足人们多层次的需要，减少医疗纠纷的发生。
其次，改革现行的医疗行政管理体制。医疗卫生行政部门应该按照市场经济的要求转变职能、转变身份，从“办医院”转向“管医院”，实行医政分开。作为行业主管机关，卫生行政部门应起到管理、监督和执法的作用，在处理医疗纠纷中，其主要职能包括：（1）监督医疗事故技术鉴定工作；（2）对医疗机构及其工作人员的责任作出认定和处理；（3）依当事人申请对医疗事故的赔偿等民事责任争议进行调解。卫生行政部门还应通过经济、行政及法律手段，确保全社会公共的、基本的医疗卫生服务到位，引导医疗卫生资源合理配置，维护广大人民群众的权益，保证医疗卫生服务市场公正有效地运转。
第三，尽快建立医疗行业自治性组织及自律机制，使之在新体制下承担起协调、管理本行业内各种业务并参与医疗纠纷解决的职能。在许多国家和地区，医疗行业自治性组织在解决医疗纠纷方面发挥了明显作用。一方面，医疗行业自治组织下设专门机构来处理医疗纠纷。例如，1960年日本东京医师会设立的医疗纠纷处理委员会就是专门处理医疗事故的医事仲裁组织。[8]另一方面，医疗行业自治性组织还可代表医疗机构与保险公司订立责任保险合同，参与调解医疗纠纷等，以维护本行业的权益。这些经验都值得我们借鉴。
（二）医疗责任保险
损害赔偿的社会化分担是现代社会发展的一种趋势。借助医疗责任保险方式来降低医疗行业的风险，分担医疗事故的赔偿责任，是许多国家和地区的通行做法。作为一类职业责任保险，医疗责任保险属于专家责任保险的分支。所谓专家责任，是指提供专门技能或知识服务的人员，因其服务的疏忽或过失致人损害而应当承担的民事责任。[9]专家责任与专家从事的职业有关，是对其职业所要求的高度注意义务的违反。当专家违反注意义务并应当承担赔偿责任时，这种赔偿责任通常较为严格，一般须通过特别设计的责任保险予以分担。就医疗责任保险而言，投保人（专家）主要为与患者健康有直接因果关系的人员，诸如医生、护理人员、药剂人员、检验人员等。
在解决医疗纠纷方面，医疗责任保险制度对社会、患者和医生都具有积极作用。这种积极作用主要表现在以下几方面：（1）符合医方的利益。在发生医疗事故的情况下，保险公司承担了因医务人员的过失造成患者人身损害所引起的损害赔偿，从而使医疗机构免除后顾之忧。同时，医疗责任保险制度的建立，还可使医院相对超脱于以往与患者直接对立的地位，有利于维护正常的医疗秩序。（2）符合患者的利益。在没有保险的情况下，医疗行为的高风险性往往使得医生倾向于使用对自己最安全的手段治疗，而非对医疗疾病最有效的手段治疗。这种避重就轻，但求无过，不求有功的倾向性一定程度上影响了疑难重症患者的治愈机会。如果参加了医疗责任保险，医生的这种顾虑就会大大减少，从而增加了患者疾病的治愈机会。（3）符合社会利益。医疗责任保险的风险分担功能一定程度上可以防止医患矛盾的激化，维护整个社会医疗秩序的稳定，从而促进医疗卫生事业的健康发展。
我国医疗责任保险尚处于起步阶段，目前并没有实行全社会统一的综合性医疗责任保险制度，而仅限于在局部地区或局部项目上实施，主要有三种方式：（1）区域性综合医疗责任保险，如深圳90年代实行的医疗事故责任保险试点。（2）单位性医疗责任保险，如某些地方的部分医疗单位开展的住院病人医疗事故保险等。（3）单项医疗事故或医疗意外保险，如某些医疗单位开展的眼科手术风险保险、母婴平安保险、手术平安保险、精神病人住院意外伤害保险等等。[10]总体上看，我国医疗责任保险范围窄，险种少，赔付低，难以实现设立保险目的。在医疗行业已实行严格责任的情况下，只有依托保险，才能合理地分担风险，促进整个医疗行业的健康发展，保护患者的合法权益。因此，加速我国医疗责任保险制度的建设已成为当务之急。
（三）医疗纠纷解决机制
⒈存在的问题
医疗纠纷属于典型的民事纠纷，因此解决民事纠纷的方式都可以适用于医疗纠纷的解决。但从目前情况看，医疗纠纷的解决实际上只有诉讼、卫生行政部门调解及当事人协商这三种方式。这些方式在处理医疗纠纷以及相互之间的衔接上存在不少问题。
首先，在医疗纠纷解决方式的选择上，当事人（特别是患者一方）对诉讼过分倚重，甚至认为是唯一的途径。从我国现行纠纷解决机制来看，在医疗纠纷解决中诉讼无疑占据着核心地位，这诚然是由诉讼自身的特点及其所承担的社会功能所决定的。然而，由于医疗领域的专业性特征，法院在审理时更多时候只能依靠医疗事故鉴定结论，医疗事故鉴定结论几乎成为法院认定事实和责任的唯一依据，这不能不说是一种“外行的悲哀”。不仅如此，专业性过强，也使得案件的审理往往耗时耗费，造成诉讼在处理医疗纠纷上效率低下。在诉讼固有的弊端以及难以克服的压力被广泛认识的今天，是否仍然坚持全部或者主要通过诉讼来解决医疗纠纷是存在疑问的。
其次，医疗纠纷解决方式的种类较少。尽管现代法治国家把纠纷解决集中于公权力的管辖下，并尽量限制私力救济，但是这并不意味着当事人不能对现有纠纷解决方式作出自由选择。在我国，目前医疗纠纷的解决方式较少，当事人可选择的余地不大，一些在解决其他民事纠纷上发挥明显作用的方式（比如仲裁）在医疗纠纷的解决中没有得到运用。因此，应增加医疗纠纷的解决方式，以便当事人根据自己意愿与判断选择最合适的医疗纠纷解决方式。
第三，医疗事故责任竞合时刑事侦查、行政干预和民事纠纷解决之间衔接不够合理。在发生医疗事故情况下，医疗机构或医务人员可能需要同时承担民事责任、行政责任乃至刑事责任，此时就发生了医疗事故的责任竞合问题。《条例》规定了医疗事故的行政责任，但对在医疗事故可能构成医疗事故罪的情况下如何与刑事侦查衔接，缺乏详细的规定。同样，在关于医疗事故赔偿的民事诉讼中，如何追究责任人员的行政责任与刑事责任也没有合理的衔接。这些问题都有待于通过改革医疗纠纷处理机制来予以解决。
⒉医疗纠纷处理机制的多元化
医疗纠纷的有效解决很大程度取决于能够根据医疗纠纷的特点而选择相适应的医疗纠纷解决方式。不同情况、不同特点的医疗纠纷要求不同的医疗纠纷解决方式来解决，医疗纠纷的解决方式不应是单一的，而应形成一种多元化的纠纷解决机制，这也是我们改革医疗纠纷解决机制时应该坚持的方向。就目前而言，诉讼已经或正在成为各国解决医疗纠纷最主要的方式。这是由诉讼本身的特点所决定的：严格的程序制度、最高权威的裁判及以国家强制力保证裁判结果的实施等因素使得诉讼在各种医疗纠纷解决方式中始终占据着最主要的地位。尽管如此，人们对诉讼外纠纷解决方式的探索却从来没有中断过。现代ADR运动的蓬勃发展可以被看作是人类不断完善纠纷解决机制这一历史过程的延续。[11]随着认识的不断深入，诉讼之外的其他纠纷解决方式因其优点和特殊的价值越来越受到人们的重视和青睐，在解决民事纠纷中发挥着越来越大的作用。总之，多种医疗纠纷解决方式应该相互协调、相互补充、相互促进，有机结合，共同形成多元化的医疗纠纷解决机制。
多元化的医疗纠纷解决机制的合理性归因于医疗关系主体对医疗纠纷解决方式需求的多样性，而具有不同特点的各种医疗纠纷解决方式的存在则是对这种多样性需求的回应和满足。一个经验性的例子是，在医患双方激烈对抗的医疗纠纷中，彼此间信任的缺乏往往使得当事人只能寻求诉讼这一权威且具有强制力的纠纷解决方式；而在事实清楚、争议不大的医疗纠纷中，当事人更倾向于使用调解或和解等方式来解决纠纷，以保持良好的医患关系。由于涉及行业利益和行业保护，卫生行政部门作为医疗纠纷的主要解决机关，人们不免质疑其公正性；而医疗纠纷的专业性与复杂性也决定了此类纠纷不宜以诉讼作为主要的纠纷解决方式。基于上述考虑，我们有必要在诉讼之外建立解决医疗纠纷的代替性纠纷解决方式。
三、医疗纠纷的代替性解决机制
（一）ADR的概念与优点
代替性纠纷解决方式为英文AlternativeDisputeResolution（缩写为ADR）的意译。ADR概念源于美国，原来是本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现在已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的总称。[12]上世纪60年代以来，ADR在美国等西方国家广泛流行，成为非常盛行的解决纠纷的方式。ADR的蓬勃发展，究其原因：首先来自于人们对诉讼在解决纠纷中所暴露出来的缺点和弊端的失望；其次还来自于现实主义法理学主张对社会的综合需求、审判机关的功能给予更多关注的影响。[13]事实上，ADR的发展不仅基于对诉讼过程中各种困境的反思，而且还基于追求和谐的社会秩序和社会关系的文化意识。这种文化意识并不认为诉讼是一种最好的或必须适用的民事纠纷解决方式，相反，每种民事纠纷解决方式都各具特点与价值，都可适用于解决不同特点的民事纠纷。
ADR在民事纠纷的解决中发挥了重要的作用，其优点可以具体概括为：（1）能充分发挥作为中立调解人的专家在纠纷解决中的有效作用；（2）以妥协、而不是对抗的方式解决纠纷，有利于维护需要长久维系的合作关系和人际关系，乃至维护共同体的凝聚力和社会的稳定；（3）使当事人有更多的机会和可能参与纠纷的解决；（4）有利于保守个人隐私和商业秘密；（5）当处理新的技术和社会问题时，在法律规范相对滞后的情况下，能够提供一种适应社会和技术的发展变化的灵活的纠纷解决程序；（6）允许当事人根据自主和自律原则选择适用的规范，如地方惯例、行业习惯和标准等解决纠纷；（7）经当事人理性的协商和妥协，可能得到双赢（win-win）的结果。[14]在医疗纠纷激增的今天，发展医疗纠纷的代替性纠纷解决方式不失为有效、便捷地解决医疗纠纷的好方法。医疗纠纷代替性纠纷解决方式的构建应着眼于各种纠纷解决方式功能上的互补和制度上的衔接，追求纠纷解决机制内部的相互协调和有机的统一。在下文中，笔者将以几种典型的诉讼外纠纷解决方式为例，论述我国医疗纠纷的代替性纠纷解决机制的构建。
（二）医疗纠纷的仲裁
⒈仲裁的概念及优势
所谓仲裁，是指根据有关规定或者当事人之间的协议，由一定的机构以第三者的身份，对双方发生的争议，在事实上作出判断，在权利义务上作出裁决的一种方式。仲裁的优势来自于其程序的简易和裁决的终局性效力；仲裁充分尊重了当事人的意思自治并保证程序的相对规范化；在处理纠纷的时候，仲裁员并非只是僵化地适用法律，而是在公平原则的基础上进行整体、综合的考虑，进行了适当衡平。同时，医疗专家可作为仲裁员参与纠纷处理，丰富的专业知识使其较法官在纠纷解决上更具效率。[15]这表明仲裁在解决医疗纠纷上具有特殊价值，通过仲裁解决医疗纠纷不失为一条有效的途径。
⒉仲裁与诉讼的异同点
仲裁与诉讼具有很多相同和相似的地方：处理争议的都是当事人之外的第三方；仲裁程序与诉讼程序的某些规则是相同的；仲裁裁决与诉讼判决的法律效力是一致的（强制执行的效力）。尽管如此，两者间的区别也是十分明显的：（1）两者的性质不同。诉讼是司法手段。人民法院是司法机关，法院以国家赋予的审判权作为后盾，只要有一方当事人，人民法院就可以运用审判权对争议进行裁判。而仲裁则被称之为“准司法手段”，属于民间司法范畴，这种手段具有志愿性。（2）组织不同。审判的主体是人民法院。法院依职权确定审理案件的法官，当事人无权选择。仲裁委员会是民间的机构并备有仲裁员名册。对于具体的案件，当事人双方都有权选择一名仲裁员，然后共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定第三名仲裁员为首席仲裁员，组成仲裁庭审理案件。（3）主管和管辖不同。法院受理案件的范围较为广泛。对个案来说，案件的管辖法院由法律来规定，即使当事人协商确定管辖法院，也应符合法律规定的范围。仲裁只能主管合同纠纷和其他财产权益纠纷，同时，只有在当事人达成仲裁协议的情况下，仲裁机构才能受理。（4）审级不同。民事诉讼实行二审终审。仲裁实行一裁终裁，裁决书自作出之日起发生法律效力。
⒊医疗纠纷仲裁需要注意的问题
（1）医疗纠纷的仲裁应坚持自愿原则和一裁终局原则。在医疗仲裁的程序设计上，有些学者主张医疗仲裁应该像劳动仲裁一样具有具有强制性，即用法律形式确定为诉讼前的必经程序，以保证当事人双方平等利用仲裁程序。对此，笔者不敢苟同。作为解决纠纷的一种制度，仲裁最显著的特点就是兼具契约性与司法性。仲裁的契约性主要体现在仲裁权是基于当事人的协议而取得的，仲裁过程贯彻了当事人意思自治原则。仲裁的司法性主要体现在仲裁裁决具有法律拘束力，双方当事人必须遵守，不得违反。契约性与司法性使得仲裁集调解与诉讼两种方式的优点于一身，成为解决争议的一种有效方式，如果丧失这两个特点，则仲裁不能成其为仲裁。从严格意义上说，我国现行的劳动仲裁并不属于仲裁，而是一种行政裁决：首先，劳动仲裁并不是双方合意的结果，劳动者可以以单方申请的方式启动仲裁，劳动仲裁庭对劳动争议的管辖权并非基于当事人之间的合意。其次，劳动仲裁不具有一裁终局的效力，根据我国《劳动法》第83条的规定，劳动争议当事人对劳动仲裁的裁决不服的，可在收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院。
从资源配置角度来看，也不应把医疗纠纷的仲裁设计成类似劳动仲裁的强制仲裁的形式。一般来说，一种程序简单、形式灵活的纠纷解决方式较之一种程序严谨、规则严格的纠纷解决方式，由于耗费较少而更易为人们所采用，但这种方式的弊端是效力低。如果纠纷当事方选择了前者，则就应保留其对后者的二次选择权，只有这样，资源的利用才是有效率的。反之，两种纠纷解决方式在规范安排上差异不大的时候，纠纷的当事方选择了其中的一种，允许其对另一种保留二次选择权，则只能导致资源的无效率利用，导致浪费。[16]就医疗纠纷的解决而言，仲裁和诉讼在规范的安排上并无大的差别，当事人通过仲裁是可以获得公平和公正的裁决的。因此，通过仲裁解决医疗纠纷，应从制度上保证仲裁自愿原则和裁决的终局性效力，避免法院随意撤销仲裁裁决，以便更好地发挥仲裁这一纠纷解决方式在医疗纠纷解决过程中的作用。
（2）医疗纠纷仲裁可利用现行的仲裁制度。尽管在我国的仲裁实践中，鲜有对医疗纠纷进行仲裁的例子，但这并不说明医疗纠纷不属于仲裁机构的受案范围。我国《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”对医疗纠纷而言，绝大多数是涉及与医疗活动有关的财产权益纠纷，特别是在发生医疗事故后的补偿和赔偿问题。[17]同时，医疗纠纷也不属于《仲裁法》第3条所规定的不可仲裁事项。因此，可直接依现行《仲裁法》将医疗纠纷纳入仲裁机构的受案范围。
有的学者以医疗纠纷具有特殊性为由，主张通过专门性仲裁机构对医疗纠纷进行仲裁，这样的观点并不可取。事实上，医疗纠纷的特殊性并不在于法律的适用上，而是在于医疗行为上。由专业的鉴定组织对医疗行为及其产生的后果、因果关系进行认定可以有效地解决这一难题。就我国现行仲裁体制而言，只要仲裁机构吸收部分医学专家、法医专家为仲裁员，就可以公正、快速裁决医疗纠纷，而且可以节约资源。总之，医疗纠纷仲裁可以利用现行的仲裁机制，不需要设立新的仲裁机构。
（二）医疗纠纷的调解
⒈调解的概念与优势
所谓调解，就是调停解决，即是指在第三者的主持劝说下，纠纷双方当事人自愿协商，排除争端，达成和解，改善关系的一种方法和活动。[18]程序的便利性和处理的灵活性与合理性是调解的优势所在：非正式化的调解程序有利于当事人本人参与纠纷的解决，即使当事人本人行为能力较弱也不致于影响调解的结果；不公开的调解过程使当事人的商业秘密和个人隐私免于暴露；规范适用的常识性和广泛性使当事人易于达成一致满意的处理结果。调解还可以在一个受控制的安全氛围下，通过开展对话重建被破坏的相互关系。通过调解方式处理医疗纠纷，被告可以解释纠纷背后的原因，对已造成的伤害表示遗憾，原告公开接受道歉并与被告达成调解协议，这些对当事人双方都是巨大的解脱。[19]原告表示“原谅”被告及被告接受原告的这种“谅解”对双方都有着重大意义。调解当事人通常都希望取得“双赢”的效果：这样的调解往往让双方免于争论而是在一定程度上达成妥协。
⒉调解的特征
同其他民事纠纷解决方式相比较而言，调解的特征在于：（1）调解以当事人自愿为基础。无论是调解的进行、调解协议的达成还是调解协议的履行，都需要当事人的自愿和合意。当事人的自愿是调解能否进行的基本条件。（2）调解没有严格的固定程序。调解并没有固定的规则，如果当事人一方不愿意继续调解，可以马上终止，因而具有较大的灵活性。（3）调解书不具有强制执行效力。调解书没有法律上的强制执行力，其所规定的当事人的权利和义务能否实现，主要依靠道义力量。调解实际上意味着民事纠纷的当事人在维护权利与权益方面相互妥协。如果双方都坚持全面保护己方的权利与权益，纠纷就不太可能通过调解而获得解决。有的学者认为，调解“这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质，……我们应大力破除一些陈腐的文化观念，增强公民的权利意识以及权利的诉讼保护意识，提倡诉讼，不折不扣地保护民事权利，减少调解的比重。”[20]这种看法不无道理，问题是，诉讼的运行并不总是尽如人意。民事案件可能久拖不决或在判决后难以执行，此时的权利救济仍是画中之饼。在这种情况下，与其让当事人陷入困境，不如通过调解使各方达成一致同意的意见，相对地实现权利的救济，这样或许更有利于纠纷的当事人。
⒊医疗纠纷调解需要注意的问题
（1）医疗纠纷的调解组织。依主持者的性质，调解可以分为：行政机关的调解、民间（组织）调解、法院附设的诉讼前调解①等。就我国的情况而言，卫生行政机关在医疗纠纷的调解中占据着核心地位，《条例》对此作了专门规定：卫生行政机关调解的范围是当事人之间关于医疗事故的赔偿等民事争议；调解是可选择的并且不具有强制力，其履行取决于当事人的意愿。实践中，卫生行政部门作为行政机关以及行业主管机关，其所具有的权威性对医疗纠纷的调解具有重要作用，许多医疗纠纷都通过调解获得解决。实际上，调解的生命力在于第三者的居间公正裁决与调和，然而人们经常怀疑卫生行政机关在调解中能否一贯保持中立性。因此，有必要在卫生行政机关调解之外发展民间组织的调解以及法院诉讼前调解，扩大医疗纠纷当事人对调解组织的选择范围，以利于公正合理地解决医疗纠纷。就民间组织的调解而言，可以借鉴其他国家和地区的做法，在负责医疗事故技术鉴定的医学会下设立调解机构，利用其熟悉专业以及相对中立的特点，中立地、公正地调解医疗纠纷。同时，鼓励律师事务所以及律师对医疗纠纷进行调解，增加医疗纠纷民间组织调解的渠道。法院附设的诉讼前调解是为许多国家所采用的一种ADR方式。在医疗纠纷的解决中，法院基于其中立性以及权威性所进行的调解往往使得当事人更容易达成协议，以解决医疗纠纷。
（2）调解与其他纠纷解决方式的衔接。调解的本质属性是契约性，许多国家的法律对此都予以明确确认。即便在有些情况下，法律规定在启动某一个争议解决方式之前，必须进行强制性调解，所谓的强制性调解也不应被理解为侵害了调解的契约性质，因为调解协议的达成仍取决于当事人之间的合意。调解的契约性在一定程度上决定了调解效力较弱的弊端。调解协议的履行是医疗纠纷得以解决的关键，而这取决于当事人的意愿。如果当事人不履行调解协议则医疗纠纷仍然没有得到解决。有鉴于此，如果医疗纠纷当事人选择通过调解解决医疗纠纷，则应保留其对诉讼或仲裁的二次选择权，以便进一步获得具有强制执行力的纠纷解决方案。同时，医疗纠纷的当事人也基于认识到最终可适用其他纠纷解决方式的安全感而会倾向于首先通过调解解决医疗纠纷。
（四）医疗纠纷的和解
和解又可称为谈判或交涉，是指在没有第三方主持的情况下，纠纷当事人就争执问题进行协商并达成协议的纠纷解决方式。和解是历史最为悠久的纠纷解决方式。和解的本质，是使对抗不仅在形式上、行为上，而且在心理上、情感上得到消除。也正因为如此，和解协议往往比通过其他方式达成的协议更具有持久性，更容易得到当事人的自愿履行。[21]和解的实现产生于两个基础：一是纠纷主体对相关事实和权益处置规则的认识趋同；二是纠纷主体、至少是主体一方利他意识及行为的形成与实施。两者或者任何一方面都可能使纠纷主体各方对于争议权益的处置或补偿办法建立某种共识，从而使和解得以成立。[22]实践中，利他的伦理因素对于实现和解影响最大，纠纷主体得以因此放弃某些合法或不合法、正当或非正当的权益要求，或者主动给予某种补偿和补救，借以消除纠纷。
同诉讼、仲裁及调解相比，和解最大的特点在于解决纠纷无须借助第三方并且具有最高的自治性。和解是一种旨在相互说服的交流与对话过程，这种过程实质上是纠纷当事方之间的一种交易活动。严格来说，和解并不是一种特定的制度，在纠纷解决过程中，它更像是促使当事方面对面地相互协商并达成协议的手段。形式和程序上的随意性使得和解具有极大的灵活性，正由于此，和解往往可以和其他纠纷解决方式同时使用，并在其中发挥重要作用。通过和解达成的协议是当事人在自愿情况下的一种合意，其性质相当于契约，一般说来，对当事人具有契约上的约束力。
由于和解无需、甚至也无法严格坚持法律规则，和解把纠纷主体的意志置于判断纠纷主体行为合法性以及处置纠纷权益关系的法律规则之上。因此，尽管和解可以消除纠纷，但其却也常常排斥了本应介入的公权力机关对相关责任人的追究，这有违法治的精神。这一问题在医疗事故和解中表现得尤为明显。由于医疗事故往往存在民事责任、行政责任和刑事责任的竞合，在发生竞合情况下，当事人间的和解（私了）可能就排斥了卫生行政部门和检察机关对相关主体的责任追究，从而使责任人逃避法律制裁。实践中，限制这种消极影响的办法是为通过和解解决医疗纠纷划定恰当的适用范围，规定属于行政机关和检察机关职权范围内的事项不适用和解。
通过和解解决医疗纠纷的局限性还表现在其他方面：运作中的随意性使得人们对和解的公平性、合法性信心不足；和解协议效力不足也容易导致更大的风险和重复成本。因此，在通过和解解决医疗纠纷的时候，一方面应鼓励医疗纠纷当事人采用要式和解协议，并通过公证或担保等形式以加强和解协议的法律效力；另一方面应协调和解和其他医疗纠纷解决方式之间的衔接，一旦和解破裂就及时通过其它纠纷解决方式解决医疗纠纷，如此才能更好地发挥和解在医疗纠纷解决过程中的作用。
（五）医疗纠纷的行政裁决
行政裁决是指行政主体根据法律授权，按照行政程序，审查与行政管理活动密切相关的、平等主体之间的民事纠纷并作出处理决定的具体行政行为。从性质及效果上来看，行政裁决符合ADR的三个基本属性，即：非诉讼（代替性）、当事人自主选择性和纠纷解决的功能，因此行政裁决仍属于广义上的ADR。行政裁决是一种准司法程序。这种准司法性质，除表现为行为方式等方面外，更主要还体现在程序方面。行政裁决必须按法律规定的程序，客观公正地审查证据，调查事实，依法作出公正裁决。行政裁决的职权是基于法律的明确授权而产生的。非经法律明确授权，任何行政机关不享有行政裁决的职权。这里的法律特指全国人民代表大会及其常务委员会通过的规范性文件。行政裁决一经作出就具有法律效力，在规定时间内，如果一方当事人没有提起行政复议或诉讼，另一方当事人便可申请人民法院强制执行。
通过行政裁决的途径解决医疗纠纷具有明显的优点：其一快速便捷。作为行业主管机关，卫生行政部门所具有的专业技能是其他纠纷解决机构所不能比拟的，这也为正确、快速解决医疗纠纷提供了保障。其二节约费用。行政裁决源于法律的明确授权，是行政机关的职权行为。因而通过行政裁决解决医疗纠纷的费用较低，甚至是免费的，据此，减轻当事人的负担。其三效力较强。医疗纠纷的行政裁决一经作出就具有法律上的拘束力。如果在规定的时间内，当事人没有提起行政复议或者诉讼，行政裁决即为生效。一方当事人不履行行政裁决内容的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。其四易于衔接。行政机关在对医疗纠纷作出行政裁决的过程中，如果发现医疗机构及相关人员有违法行为可及时作出相应的行政处理。应指出，通过行政裁决解决医疗纠纷并不具有终局性。对民事争议的裁决属于国家司法权的范畴。法律在授权行政机关先予裁决某些种类民事案件的同时，仍保留法院对之进行司法审查的权力。医疗纠纷的当事人不服卫生行政机关的行政裁决的，仍可向上级卫生行政机关申请行政复议或向人民法院提讼。是否适用行政裁决程序解决医疗纠纷取决于当事人的选择。在发生医疗纠纷的情况下，当事人可以向卫生行政机关申请行政裁决；也可以不经行政裁决，直接采用其他ADR方式或者向人民法院提讼。
在我国，通过行政裁决解决医疗纠纷仍面临着很大的障碍：首先，现行法律并没有授予卫生行政部门对医疗纠纷进行裁决的权力。《办法》曾授予卫生行政部门处理医疗事故的职权，其中，“处理”的内容包括裁决一次性经济补偿的数额。但是，《办法》作为一部行政法规是没有权力授权卫生行政机关对医疗事故赔偿数额这一民事争议作出裁决的。卫生行政部门一次性经济补偿数额的裁决，使得行政处理转化成民事裁决，既超越行政职能又不能与民事诉讼相衔接，导致行政处理与司法审判在适用法律上的冲突，引起了新的矛盾。有基于此，《条例》取消了卫生行政机关进行行政裁决的权力，但这同时也使得医疗纠纷无法通过行政裁决的方式来解决。其次，卫生行政部门对医疗纠纷裁决的公正性令人信心不足。由于历史原因，我国卫生行政部门既管理医疗机构，又开办医疗机构。就现在的情况而言，大多数的医疗机构仍属于公有制的公益机构。在部门保护主义以及行业本位主义的影响下，卫生行政部门的裁决能否保证其公正性不禁令人质疑。
总之，行政裁决也是解决医疗纠纷一条有效途径，应纳入到我国医疗纠纷的代替性解决机制中。针对目前通过行政裁决解决医疗纠纷所面临的障碍，一方面，可从立法上进行改革，由全国人大制定一部专门的《医疗过失责任法》（类似于《产品质量法》）以取代目前仅具有行政法规效力的《医疗事故处理条例》，并在该法中明确授予卫生行政部门裁决医疗纠纷的权力；另一方面，应改革现行的医疗机构管理体制，加快医疗机构的市场化进程，淡化卫生行政部门的保护主义色彩，以保证行政裁决的公正性。
四、结语
在世界许多国家和地区，代替性纠纷解决机制（ADR）已经成为与民事诉讼制度并行不悖、相互补充的重要社会机制。事实上，ADR的发展“反映并促进着一种时念和精神的变化——从对抗走向对话，从冷战走向协商，从单一价值走向多元化，从胜负之分走向争取双赢的结局。”如今，当我们反思以往医疗纠纷解决过程中所遇见的种种困难和窘境，我们不难发现，交流与合作的不足，相互尊重与宽容的欠缺，往往阻碍着医疗纠纷的合理解决。由此，借鉴其他国家和地区在民事纠纷解决方面的经验，将ADR引入医疗纠纷领域，不失为一条有效的途径。本文在分析我国现行医疗纠纷处理机制中存在的问题的基础上，就构建我国医疗纠纷的代替性解决机制进行了初步的探讨，以期有裨于解决医疗纠纷领域理论与实务的研究。
①《办法》中规定的医疗事故责任主体仅为医护人员。实践中，往往是医疗机构对患者承担损害赔偿责任，然后再向有责任的医护人员追究责任。
①对于是否把医疗纠纷纳入消费者纠纷的范畴而由《消费者权益保护法》直接调整，各界存在着较大的争议。卫生部认为，医疗机构所提供的医疗服务是不以盈利为目的的，因而医疗纠纷不属于《消费者权益保护法》调整的范围。事实上，《消费者权益保护法》并不以调整盈利性的经营者与消费者关系为限，考虑到由于医疗技术的专业性所带来的当事人之间交易地位的差异，以及当事人之间的法律关系与患者人身利益的密切关联，笔者认为，应确认患者即属消费者，并优先适用《消费者权益保护法》的相关规定。
①由于达成的协议具有强制执行的效力，诉讼中的调解一般不被认为是独立的纠纷解决方式，也不属于ADR的范畴。
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[关键词]：其他医疗纠纷 意义 类型 法律适用
一、问题的提出
《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）的出台及最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）的发出，引起了全社会的广泛关注。尤其是《通知》的发出，使得在此之前的有关《条例》第四十九条第二款“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定以及是否参照《条例》第五章的规定确定医疗事故的赔偿范围的争执暂时平息下来。对于《条例》或《通知》的规定是否合理，我们暂置不论。这里要探讨的是《通知》中的“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”该如何理解的问题，即该规定中的“适用”到底是完全适用，还是仅在构成要件方面的适用，抑或仅在法律效果方面的适用。在开始分析之前，我们先来了解一下“其他医疗纠纷”的意义。
二、其他医疗纠纷的意义及类型
我国民法学者对医疗纠纷的定义大体上有最广义、广义和狭义三种。最广义的医疗纠纷，是泛指一切医疗活动中或与医疗有联系的相关活动中发生的民事纠纷。 这个定义既包括医患纠纷，也包括非医患纠纷。医患纠纷就是广义的医疗纠纷，因下文即将提到，此处不赘。非医患纠纷是指非医患双方之间产生的纠纷，如非法行医纠纷、美容服务纠纷等； 广义的医疗纠纷，是指医患双方所发生的任何民事争议。如患者对诊疗效果不满意而与医疗机构之间发生的争议、当事人双方对是否构成医疗事故发生的争议、对构成医疗事故后的民事赔偿发生的争议、医疗机构因患者拖欠医疗费而与患者之间发生的争议等等； 狭义的医疗纠纷，是指医患双方对医疗机构及其医务人员的诊疗护理行为发生的民事争议。该定义将医患双方争议的焦点限定为由诊疗护理行为引起的不良后果，排除了其他非诊疗护理因素而导致的纠纷。如排除了诸如患者就诊时，医护人员态度生硬、医院收费不合理、医院或其医务人员侵犯病人的隐私权等情形。 本文医疗纠纷的概念从狭义。
根据《通知》，医疗纠纷分为两类：一是医疗事故纠纷；一是不构成医疗事故的“其他医疗纠纷”。 医疗事故纠纷是指因医患双方对“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害”的行为而发生的民事争议；其他医疗纠纷是指医疗机构及其医务人员对患者进行的诊疗护理行为虽不构成医疗事故，但亦造成了患者损害，从而在医患双方之间发生的民事争议。这个定义与《通知》的精神相一致，即将医疗事故以外的医疗纠纷都归结为其他医疗纠纷 .
其他医疗纠纷依其损害对象之不同，可以分为人身损害赔偿医疗纠纷和非人身损害赔偿医疗纠纷两类。其中，人身损害赔偿医疗纠纷按医疗机构及其医务人员的过错程度又可分为医疗机构及其医务人员因故意行为造成患者人身损害而发生的纠纷（下文简称为故意医疗纠纷）、因医疗机构及其医务人员的过失行为造成患者人身损害但未经鉴定，或虽经鉴定并经法院审查后不认为是医疗事故而发生的纠纷（下文简称为过失医疗纠纷） 两种。
三、其他医疗纠纷的法律适用分析
从法学方法论角度看，《通知》的“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”在性质上属于“不完全法条” 中的“引用性法条”。而引用性法条则是指“在其构成要件或法律效果的规定中，引用其他的法条”的法条。其主要功能，从立法技术角度看，是为了避免重复规定或避免挂一漏万的规定；从法律适用角度看，该种法条具有授权法院或其他主管机关为补充法律的功能。 引用性法条所引用者究竟限于法律效果或者兼及构成要件，是带有价值判断的法律解释的问题。 因此，对于《通知》的该项规定有予以解释的必要。下文先分析故意医疗纠纷和非人身损害赔偿医疗纠纷的法律适用，然后再分析过失医疗纠纷的法律适用。
对于医疗机构及其医务人员因故意行为造成患者的人身损害（即故意医疗纠纷），因其已超出医疗事故的“过失”范围，故而不属于医疗事故，对其民事责任按照“举轻明重” 的法学原理自不应低于因“过失”所致的医疗事故；况且，就法政策而言，国家对医疗事故实行限额赔偿的初衷不外乎医疗事业的公益性，避免因医疗机构及其医务人员的医疗过失行为而使医疗机构负担过重的民事责任，从而损害这种公益性。但是，该种限额赔偿决不是鼓励或放任医疗机构及其医务人员“故意”对患者造成损害。因此，对医疗机构及其医务人员因故意行为致患者损害的行为就不应得到这种限额赔偿的利益，而只能根据《民法通则》的规定使其承担赔偿责任。也就是说，在故意医疗纠纷中，人民法院应完全适用《民法通则》的规定，而排除《条例》的适用。
对于非人身损害赔偿医疗纠纷也应完全适用《民法通则》的规定。因《条例》主要是对医疗事故人身损害进行规范的行政法规，虽因《通知》的发出而取得了部分民事法律规范的性质，但也只是对人身损害而言的，对于人身损害之外的其他医疗损害，不应也不能对其参照适用。那么，对于过失医疗纠纷是否也完全适用《民法通则》的规定，而排除《条例》的适用呢？
过失医疗纠纷作为其他医疗纠纷的一种，从表面上看，似乎也应按《通知》所言适用《民法通则》的规定。但是，过失医疗纠纷如也按前述两种情况完全适用《民法通则》的规定是有疑义的。因为《民法通则》的赔偿范围要比《条例》的赔偿范围为广，赔偿标准也要
比《条例》的赔偿标准为高。赔偿范围和赔偿标准的不同，导致赔偿结果的差异。也就是说，如果过失医疗纠纷完全适用《民法通则》的规定予以赔偿的话，就会使得过失医疗纠纷的受害人获得的赔偿可能高于医疗事故纠纷的受害人获得的赔偿。譬如，对于精神损害抚慰金，《条例》只规定了在造成残疾或死亡的医疗事故纠纷中方可给予赔偿，对于未造成残疾或死亡而又确实给患者带来一定的精神痛苦的医疗事故纠纷则不能获得赔偿；且即使在给予赔偿的情形，其赔偿的最高年限也分别不得超过三年和六年。与此相反，对于不构成医疗事故也未有残疾或死亡的过失医疗纠纷案件，如完全适用《民法通则》的规定，则有可能获得精神损害抚慰金，且并无最高赔偿年限的限制。 这种相似案件（甚至是同一案件），仅是因是否进行过医疗事故鉴定，或对鉴定结论法院是否予以确认的差异而导致适用不同的法律，从而导致不同的赔偿结果的情形严重违反了平等原则，也不合公平正义的法律理念。因此，对过失医疗纠纷不能完全适用《民法通则》的规定。那么，对《通知》中的“适用民法通则的规定”又作何解释呢？笔者认为，对于《通知》的该项规定，在适用过失医疗纠纷时应做“限缩解释”， 即将过失医疗纠纷“适用民法通则的规定”解释为仅是在构成要件上适用《民法通则》的规定，而在法律效果上则并不适用。至于其法律效果，笔者认为应类推适用《条例》的有关规定。 类推适用《条例》的理由在于：其一，按上述解释，《通知》的规定对于过失医疗纠纷而言，仅是在构成要件上适用《民法通则》的规定，而在法律后果上却未作规定，因而出现法律漏洞；其二，依“相似案件，应作相似处理”的法律原则，过失医疗纠纷在事实构成上与医疗事故纠纷最为相近，所以应采漏洞填补方法中的类推适用方法予以填补。 这样解释，不仅符合《通知》的意旨，使过失医疗纠纷的受害人的合法权益得以保护；而且也消除了过失医疗纠纷的受害人在相似案件中获得的赔偿可能高于医疗事故纠纷的受害人的不公平现象，使得法律适用得以统一、“限额赔偿”的立法目的得以实现、法律面前人人平等的宪法原则得以贯彻。
四、小结