霍姆斯的“坏人论”及其神话-兼评《法律之道》
本文的写作，诸多受惠于香港中文大学於兴中教授在西北政法学院客座讲授的西方法哲学、比较法理学课程和於兴中教授慷慨提供的大量英文资料，作者在此谨致以诚挚的谢意。中山大学李诚予先生、中国政法大学泮伟江先生也为本文提出了十分独到的批评意见，在此一并致谢。当然，文中如有错误疏漏之处，责任是由作者自己来承担的。
霍姆斯法官（Oliver Wendell Holmes， Jr.，1841―1935）和他1897年的演讲《法律之道》，二者都是美国法律史上最令人惊奇的神话，而且这些神话还在延续。关于霍姆斯的话题（他的法律理论、他作为一个法官的成就甚至他的私生活）已经让美国的法学家们忙了大半个世纪，1而自《法律之道》发表100周年纪念以来，霍姆斯热又出现再度高涨的势头，一位学者调侃道说：“霍姆斯股还在继续增值”。2自1930年代法律现实主义者们把霍姆斯作为旗帜一样推出以来，他被后来的人们誉为法理学中的英雄、美国的尼采、伟大的异议者（the great dissenter）、反叛形式主义运动的先驱、实用主义法学的奠基人。而《法律之道》这篇在发表时还寂寂无名的演说辞更获得了无与伦比的殊荣：“由美国人所写的关于法律的唯一最重要的论文”（Stanford Levinson），“通过《法律之道》，霍姆斯把美国法律思想推向了二十世纪”（Morton Horwitz），“这篇讲话在塑造美国律师的思想方面是如此地有影响，以至于它几乎可以被看作是美国宪法的一部分”（Phillip Johnson），“可能是已有的关于法律的最好的论文”（Richard Posner）。3
尽管霍姆斯很少被认为是一个严谨的、深思熟虑的、体系化的理论家，但他在美国法理学中获得这样高的赞誉决不是偶然的。他把法律定义为“对法院将要做些什么的预测”，这种理论把诉讼和执业律师放在了法律过程的中心，美国法律制度的许多特征使得这种新观点特别容易被美国律师们接受。4在某种意义上，霍姆斯的预测理论在英美法理学中实现了立法过程中心论的法理学向司法过程中心论的法理学的范式转换，“霍姆斯是第一个把法理学理论建立在一个源自法律实践的视角之上的学者”。5在兰德尔的形式主义法律几何教科书还被作为正统教义的时代，他的著名格言“法律的生命不是逻辑而是经验”、他在理论阐述和法官生涯中都坚持法律应当回应社会的实际需要的立场，已经显示了他必将成为把握未来时代美国法精神的预言家。更重要的'是，他作为一个格言作家的非凡的文学才华，6使得他的许多本来充满矛盾、远非深刻的观点却能被他的缺乏文学才能却擅长逻辑分析的后辈信徒们不断瞩目、不断发挥，渐渐弥合了其中的矛盾，甚至阐发出形形色色其中本来并不具有的微言大义。在这个意义上讲，霍姆斯是美国法律史上当之无愧的最伟大的“法律文学家”，他作为一个格言作家的文学才华丝毫不逊于托克维尔和卢梭。一个文学家最大的优势就是他创作的文本在他自己死后却永远不会死亡，缺乏创造力但却极富想象力的评论家们会围绕他的文本作出无数他自己始料不及的文章，这也许才是霍姆斯的魅力长盛不衰的真正原因。
二战结束以来，欧洲大陆掀起了对法律实证主义的道德反思热潮，在美国法学界也有同样的苗头出现，但在这里反思和批判的矛头却主要指向了霍姆斯和他的法律现实主义追随者们。7即便霍姆斯的崇拜者们也都没有否认，霍姆斯法官的道德哲学和政治哲学都是十分粗粝的。“他对伪科学的优生学的幼稚的热衷，他的宿命论，他对人类苦难的冷漠，他的自负和虚荣心，他对强权与服从的近乎崇拜”，8都很容易让人反感，他的很多思想都深深打上了他所处的那个时代的烙印。他在联邦最高院任职期间，除了在维护言论自由方面有积极的作为之外，对于少数民族权利、妇女权利这类进步立法他都非常坦率地表明他的保守态度，9他的司法限制主义（judicial restraint）或司法顺从主义（judicial deference）哲学植根于他对强权的宿命论式的崇拜和他对行政机构的顺从。10而他在南北战争期间恐怖的从军经历，留给他的最强烈创伤就是
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法律中的逻辑与经验-对霍姆斯的一个命题的解读
霍姆斯的“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”这个命题已经成为法律界的至理名言，广为传诵。但这个命题也容易引起误解。本文试图通过对这个命题的解读，分析霍姆斯为什么“反逻辑”，他反对的究竟是什么，他对逻辑在法律中的作用及局限性的认识。同时澄清对这个命题的可能的误读，以正确认识逻辑在法律中的作用。「关键词」霍姆斯，逻辑，经验，实用主义
霍姆斯是美国法律史上最重要的人物之一。对于美国司法理论和司法实践都有重大的影响。他的思想散落在他众多的司法意见、书信、演讲和文章中。托马斯。格雷说霍姆斯是“美国法律史上最伟大的先贤”，[1]没有人在法律中扮演的角色比他更重要。波斯纳也认为霍姆斯是美国法律界的惟一的导师人物。[2]在其漫长的司法生涯中，霍姆斯提出了许多重要的、对后世产生很大影响的思想和命题。“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”就是其中的一个著名的命题。这一命题对当时以及以后很长一段时间美国的法律界重新思考和界定逻辑在法律中的作用、以及法律和经验的关系产生了很大的影响。这种影响既有好的方面，也有误导人的一面。本文试图通过对这个命题的解读，分析霍姆斯为什么“反逻辑”，他反对的究竟是什么，他对经验和逻辑各自在法律发展中的作用的阐述，他的命题的歧义及可能产生的误解，以期对他论述的逻辑与经验的关系有一个比较全面的认识。
（一）
根据斯科特。布鲁尔的文章，霍姆斯关于“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的观点“首次出现在1880年，在一篇对C.C.兰德尔论合同法的书的评论中。”[3]在同年出版的《普通法》中他再次重申了这个观点。霍姆斯在《普通法》开篇就说：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。对时代需要的感知，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉，不管你承认与否，甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。法律包含了一个民族许多世纪的发展历史。它不能被当作由公理和推论组成的数学书。”[4]在《普通法》中，他还多次提到类似的观点。他说：“法律由那些有能力、有经验的人执行……他们知道不能因为三段论而牺牲敏感的感觉”[5]还有：“法律之间的区别在于经验，而不是逻辑”。[6]在随后的司法生涯中，霍姆斯以不同的语言一再重复了这一主题。比如，他在181月8号波士顿大学法学院新大厅落成典礼上的著名的演讲《法律的道路》中，也谈到了逻辑在法律中的作用问题。他认为在“决定法律的内容及其发展的力量”问题上，存在着一种错误的观念，认为“在法律发展中惟一发挥作用的力量是逻辑。”尽管霍姆斯认为“在最宽泛的意义上，这一观念的确是正确的”，因为对法律的研究和对世界上的其他事物的研究一样，都要探求因果关系、揭示事物之间的逻辑和规律，因此，他担心的“危险不在于承认支配其他现象的原则也同样制约法律，危险在于这种观念，即比如像我们这样特定的制度，能够像数学那样从某些行为的一般公理中推导出来。”[7] 19，霍姆斯在洛克纳诉纽约（Lochner v. New York）一案的反对意见中写道：“一般命题不能决定具体案件。结果更多地取决于判断力和敏锐的'直觉而不是清晰的大前提。”[8]由此可见，这是霍姆斯一生都坚持的立场，而不是某一阶段一时冲动的产物。
但和霍姆斯的其他一些思想一样，他的这句话引起很大的争议，并在一定程度上使人们曲解了法律中逻辑和经验的关系，认为霍姆斯反对在法律中使用逻辑，他还经常被贴上“反逻辑”的标签。这句话后来还经常成为后人反逻辑的证据。比如，布鲁尔就认为美国法律文化后来的走向和特点都受霍姆斯提出的这个命题的影响。他说：“由于霍姆斯不恰当地把‘经验’放在‘逻辑’的对立面，使得好几代的律师、法官和法学教授（不管是否沿着霍姆斯的道路）事实上没有把严格的逻辑形式研究放在法律课程中的适当位置。结果，美国的法律文化-表现在法学院、律师简报、法官司法意见的撰写、法学教授的法理学思考-普遍地缺乏清晰的司法论证，法官和律师简报既没有也不可能达到更高的理性的、清晰的水平。事实上，法学教授甚至更加推崇理性的不清晰，把它作为法律论证的优点。”[9]
我们暂且不管布鲁尔的评价是否公允，但美国后来的实用主义法学和现实主义法学都受霍姆斯的这个思想的
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关于霍姆斯的名人名言
1、生活是一大堆细枝末节。
2、站不住脚的论点往往不足挂齿。
3、科学是“无知”的局部解剖学。
4、科学是宗教迷信最有效的解毒剂。
5、一滴墨水，可以唤起千百万人的思维。
6、一个新思想的产生是人性的'最大痛。
7、我愿把未来的名望寄托在一首诗上，而不是十部巨著上。
8、吕祖谦想要有一个健康的身体，最好不要太过考虑身体的健康。
9、你很清楚，古书是世界处于青年时期的产物，而新书却是世界在老年时代的产物。
10、名声是无味的向日葵，戴着一顶华丽而俗不可耐的金冠；友谊则是鲜润的玫瑰花，褶褶瓣瓣散发着沁人的芳香。
11、一本书最好的并不是它包含的思想，而是它提出的思想正如音乐的美妙并不寄寓于它的音调，而在于我们心中的回响。
霍姆斯《法律的道路》诠释
一、 法律预测说
美国法官的霍姆斯（Oliver Wendell Holmes 1814―1935）181月8日在波士顿大学法学院发表了一篇题为《法律的道路》的演讲。这是他一生中的最著名的一篇演讲。在西方法学中，特别在美国法理学历史上这篇演讲产生了巨大的影响。
霍姆斯开宗明义地说，我们学习法律，不是去研究一个秘密，而是去研讨一个众所周知的职业。他说，在美国社会，公共权力掌握在法官手里，当人们想要知道在何种条件和何种程度上将要受到这种权力的威胁时，他们往往就付钱给律师，让律师为他们辩护或提供法律咨询。在这个意义上，法律是一种职业。法律研究的目的就是为了预测，即预测公共权力通过法院这一工具对人们的影响范围和程度。 为使这种预测精确并更好地应用于实践，霍姆斯着重论述了三个方面的问题。
在法律和道德的关系上，霍姆斯说，法律是我们道德生活的见证人和外在表现。法律的历史就是一个民族道德的发展史。法律实践的目的就是要造就好的公民和善良的人们。但是，要学好和弄懂什么是法律，就必须区分法律和道德。他说，在尽量避免公共权力的制裁方面，一个“坏人”要比一个“好人”更具有理智。也就是说，区分法律和道德的现实意义在于：一个并不在意和实践伦理规则的人最有可能避免支付金钱和远离审判。从实际上讲，坏人只看法律的实在结果，从而由此进行预测。而好人总是用模糊的良心准则从法律里外来寻找其行为的理由。从理论上讲，法律充满了来源于道德的术语，通过语言的力量就可以应用法律，而不必从道德上再去认识它们。而且，诸如权利、义务、恶意、目的和疏忽等法律术语的内容并不比其道德含义简单。如果把一个人的道德意义上的权利等同于宪法或法律上的含义，其结果只能导致思想的混乱。在此基础上，霍姆斯提出了他著名的法律概念。“如果我们采取我们的朋友，即坏人的观点，那么我们就会发现，他毫不企求什么公理或推论，但他的确想知道麻萨诸塞州或英国的法院实际上将做什么。我很同意他的观点。法院实际上将作什么的预测，而不是其他自命不凡的什么，就是我所谓的法律的含义。”
接着，霍姆斯从具体的法律制度来进一步解释坏人和法律预测的'关系。以刑法为例，法律义务的内容包含了道德意义的全部内容，但对于一个坏人来说，它主要意味着一个预测，即如果他作了某个特定的行为，其后果要么是被监禁，要么是被强制支付一定数量的金钱。进一步的问题是，他被处以罚金和被强制缴纳一定数量的税金，两者之间有什么区别。在这里，一个坏人对此进行分析所涉及的法律问题实际上与法庭上经常讨论的问题是一样的，即一个特定的法律责任属于一个刑法问题还是一个税法问题。再例如，合理地占有他人的财产和违法地取得他人的财产，两者的法律后果实际上是一样的。占有他方财产的一方当事人应该支付另一方当事人由陪审团估计数额的合理价值。从法律后果上说，这里不存在合理取得和不合理取得的问题，也不存在赞扬和责难的问题，也不涉及法律禁止和允许的问题。从合同法方面看，普通法上遵守合同的义务意味着一个预测，即如果你不遵守合同，你就必须予以赔偿。
霍姆斯还从法律与道德的矛盾关系方面论述了区分两者的必要性。在侵权行为法方面，他分析了一个16世纪的案例。一个牧师在一次布道时引用了一个名为弗科斯所写的一个故事。故事说，有一个人曾参与帮助他人折磨一位圣人，后来此人在承受着内心痛苦中死去。问题出在弗科斯身上，事实上，这个人不仅仍然活着，并且还碰巧听了牧师的布道。于是他起诉了牧师。首席法官芮引导陪审团说，虽然被告陈述了这一虚假的故事，但由于缺少恶意，所以被告是无罪的，他不应该承担责任。霍姆斯评论道，首席法官使用了“恶意”的道德含义，即邪恶的动机。霍姆斯说，如果是在现代，没有人会怀疑这位牧师要承担责任。因为虽然牧师没有任何邪恶的动机，但其虚假的陈述明显地对他人造成了伤害。霍姆斯认为，此案的错误就是没有区分恶意的法律含义和道德的含义。在合同法方面，一个合同，只有双方当事人的意志达成一致时才能成立。它必须有外在的表现，即双方当事人对同一件事有相同的“想法”并不产生合同关系，只有双方曾经“说过”同一件事才能发生合同关系。道德注重人的内心想法，而法律注重人的外在行为。
这里，霍姆斯主要论述了法律与道德的关系。应该说，强调法律与道德的紧密关系是自然法学的共同特点。法律应该服从和服务于法律之外的权威，法律的实现就
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1.法律的生命在于经验，而不在于逻辑。
2.一本书最好的并不是它包含的思想，而是它提出的思想正如音乐的美妙并不寄寓于它的音调，而在于我们心中的回响。
3.活着就要发挥作用，这就是生活的全部内容。
4.名声是无味的向日葵，戴着一顶华丽而俗不可耐的金冠；友谊则是鲜润的玫瑰花，褶褶瓣瓣散发着沁人的芳香。
5.吕祖谦想要有一个健康的身体，最好不要太过考虑身体的健康。
6.生活是一大堆细枝末节。
7.法律显示了国家几个世纪以来发展的故事，它不能被视为仅仅是数学课本中的定律及推算方式。
8.法律研究的目的是一种预测，即对公共权力通过法院的工具性的活动产生影响的预测。